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义乌市专业合同案律师咨询|合同纠纷律师-金华义乌合同律师

发布时间: 2018-11-09 11:45

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尺度合同的产生和F铺是二十世纪合同法F铺的重要标志之一。

因为尺度合同的合用面日益普遍,在经济糊口中的作用极为凸起,因此对尺度合同入行理论S的研究,认为我g有关尺度合同的立法和司法的完善提供参考,是十分必要的。

一,尺度合同的概念和特点 对尺度合同的概念,学者之间历来有着不同望法。

从各g法律划定来望,尺度合同毕竟是指由一方制订的合同文件,仍是应指双方订立的合同,迄今仍无同一意见。

我们以为,固然在尺度合同订立中,要约方都具有强有力的经济实力,甚至居于垄断地位,其提出的要约,有的可能得到Z府部分或立法J构的认可,因而具有一定的权势巨子性,承诺方只能对其表示完全附合或决然毅然拒尽,而不能讨价还价。

但是,因为任何合同的成立都必需经由当事人的合意,即必需通过当事人双方意思表示一致才能成立,故单纯由一方制订的合同文件,若未经另一方的接受或同意,不能视为合同并对双方当事人产生拘束力,这是合同的基本特点,尺度合同也不例外。

作为合同的一种类型,尺度合同必需是在同等的民事主体之间为实现一定的经济目的,在合意的基础S产生的合同。

在尺度合同订立过程中,承诺方向要约方作出的附合,也是合意,如果不承认另一方的附合形成合意,把尺度合同视为由一方制订的合同文件,那么,它就不是原来意义的合同了,而只是一种单方的行为。

由此,尺度合同应是指由一方当事人预先制订的,并由不特定的第三人所接受的,具有完整的定型化特点的合同条款。

尺度合同具有以下特点: 其一,尺度合同文件是由一方预先制订的,而不是在双方当事人反复协商的基础S制订出来的。

制订尺度合同文件的一方多为固定提供某种商品和服务的公用事业部分,企业和有关的社会集团等,有些尺度合同文件是由Z府部分J构制订的,如常见的邮Z合同(电报纸,包裹单)。

尺度合同文件虽由一方预先制订,但制订方必需在承诺方承诺以前明确呈示其条款,若明确呈示其书面文件有难题,则应将合同条款吊挂于订约所在的清楚可见之处,并且向承诺人指明,从而使承诺人能明确了解合同条款内容。

若在承诺人承诺以前,尺度合同文件不能为承诺人所知道,则不能成立合同。

其二,尺度合同是一方与不特定的相对人订阅的,在订立以前,要约方老是特定的,而承诺方都是不特定的,这就与一般合同确当事人双方都是特定人有所不同.在尺度合同的订立中,与要约人订立合同的人,都是社会S分散的消费者,他们具有不特定性。

当然,在不特定的相对人实际入进订约过程以后,事实S已由不特定人变成了特定的承诺人。

其三,尺度合同的内容具有完整和定型化的特点。

一方面,尺度合同文件,普遍合用于一切要与起草人订合同的不特定的相对人,而不因相对人的不同有所区别。

相对人虽没有介入合同的制订,但对合同的内容只能表示完全的同意或拒尽,而不能修改,变更合同的内容。

同时,在订约中,要约人和承诺人双方的地位也是固定的,而不象一般合同在订立过程中,要约方和承诺方的地位可以随时改变。

其四,相对人在订约中居于附从地位。

相对人并不介入协商过程,只能对一方制订的尺度合同条款,概括地予以接受或不接受,而不能就合同条款讨价还价,因而相对人在合同关系中处于附从地位。

尺度合同通常以书面形式表现出来。

例如将合同条款明确印刷于一定文件(如车舟票,保险单)之S,但也可能通过"价目表”,"告示”,"通知”,"z实”等形式张贴于一定的营业场所,还有些公认的商事x惯和某些法人章程中所载的若干事务,虽可能成为尺度合同条款的部门,但不一定明确的载于尺度合同文件之中。

①在实践中,尺度合伺常与示范合同相搅浑。

后者是指根据法规和惯例而确定的具有示范作用的合同文件,要求示范合同具有尺度形式,有助于使同类合同条款简朴化和尺度化。

在我g,建筑业等很多行业正在逐渐推行各类示范合同。

示范合同的推广对于完善合同条款,明的当事人的权利和义务,减少因当事人欠缺合同法律知识而产生的各类纠纷具有作用,但由于示范合同只是当事人双方签约时的参考文件,对当事人并无强制约束力,双方可以修改其条款形式,格局或增减条款,因此它不是尺度合同。

二,尺度合同的性质 自尺度合同产生和F铺以来,为加强有关尺度合同方面的立法,正确地处理有关尺度合同的纠纷,各g学者对尺度合同的性质铺开了探讨,先后提出了一些主张和意见,各种有关尺度合同性质的观点,概括起来主要有命令行为说,合同说,规范说,规章说,事实合同说。

比较这些观点,我们以为,除"合同说”以外,其他几种观点均出缺陷。

第1,尺度合同并不是单方的命令行为。

固然订约的相对人不能对合同内容作出修改,但有权决定是否接受,同时,在尺度合同订立过程中,也要经由当事人双方的合意。

第二,尺度合同并不是法律规范。

很多尺度合同是由企业和事业组织所制订的,很多企业制订尺度合同文件的目的,旨在谋求其法人自身的利益而不是全社会的利益,所以,J如以为尺度合同均为法律,即是承认某些企业可以凭借其垄断地位,任意颁行不受干涉干与的法律,随意对泛博消费者的权利作出限制,这显然与现代法制的精神是不符合的。

第三,尺度合同并不是仅对企业,事业组织内部F生效力的自治规章,也不是为自己的所有权内容作出某种规范的文件。

尺度合同是为不特定的第三人而制订的,制订尺度合同文件的目的旨在使"债的关系”产生,消灭和变更,并在要约人和不特定的相对人之间F生合同关系。

第四,尺度合同不是事实合同。

事实合同关系"F生在供给业者与顾客之间,而不是F生在条款之S,条款是次要的,双方当事人之事实关系才是主要的”。

②若以为尺度合同是事实合同,则排除了相对人对尺度合同的分歧理条款提出异议的可能性。

尺度合同固然在缔结合同的方式S是有其特殊性,但实际S很多尺度合同仍旧是通过书面形式缔结的而不是凭事实关系形成的。

所以,我们以为,尺度合同仍旧是一种合同类型,它仍需以双方的合意为基础,尺度合统一旦成立,对双方当事人均产生拘束力,一方违约,另一方仍需基于合同法的划定获得补救。

应当望到,在尺度合同订立中,相对人并不能介入协商,就合同条款的拟定充分表达其意志,同时,因为某些企业和事业组织垄断了某种产品的出产和服务,使相对人在是否接受某种服务和购买某种产品时,无更多的选择的J会(如要求提供煤气,水电等糊口必须的东西),因而即使尺度合同条款划定得不绝公道,相对人也只能被迫接受。

基于此种状况,很多学者以为尺度合同只存在一方的附随,而不存在着真正的意思表示,台湾学者黄越钦指出:"因为附合契约结构S特性,用普通契约来衡量,并不相宜,本日民法S之要约,承诺的观点在此地即显得无意义”。

③这种观点当然具有一定的公道性,但仔细考察尺度合同的性质可以望出,尺度合同仍旧是以双方的合意为基础并具有一般合同的性质。

其理由在于:

其一,在尺度合同的订立中,一方虽未介入协商,但并非不能表达其意思,也并非不存在着承诺的意思表示。

在民法S,合同作为一种法律行为,是以当事人的意思表示为核心的,若无当事人的意思表示,则无合同可言。

尤其应当望到,现代合同法从保护交易秩序和维护相对人的信赖利益出F,对某些合同的承诺采取推定方式。

例如按照联邦德g的法律,商人对于P日常常来去的客户,在其营业范围内,接到客户要约时,应立刻F出承诺与否之通知,如怠于作出通知,应推定为承诺。

由此可见,因社会经济的F铺,合同法中对意思表示的方式要求等内容已F生了变化,一方未介入协商,并不意味着他不能作出真实的意思表示。

其二,相对人在尺度合同的订立中,有权作出承诺的意思表示。

此种表示可以通过在书面文件S签字的方式,也可能通过实施一定的行为(如拍电报,购买物品)等表示出来,无论如何,相对人对尺度合同文件可以接受也有权拒尽。

至于某些相对人在不了解尺度合同条款以前就表示接受,或者要约人已出示尺度合同条款,而相对人对此条款未予留意,则只能回咎于相对人自己的疏忽,不能以为合同的成立不存在着合意。

其三,尺度合同的订约人双方在经济实力等方面存在着重大差别,但他们在订立尺度合同时,地位仍旧是同等的。

相对人对另一方提出的要约所表示的附合,同样应属于同等确当事人双方的合意。

诚然,因为某些企业,事业组织在经济糊口中的垄断地位,使其可以凭借这种地位在尺度合同中随意划定免责条款以限制和减轻其责任,亦可能给泛博消费者强加不公正前提,但此种状况可以通过司法程序而加以防止。

同时,法律可以对尺度合同制订人的权利作出限制,以P衡垄断组织与泛博顾客之间的利益关系。

例如,法g法以为,从事公用事业(如电力,煤气,供水)的企业,处于长期承诺的状态。

此类企业不能拒尽顾客的要约,即不能拒尽与顾客订立公用事业服务合同。

而且法g法在实务S将这一规则扩大合用到了所有根据尺度合同从事交易的商人。

J如商人拒尽承诺顾主的要约,并且该不作为在法院望来是不公正的,则商人对其不作为要承担负责赔偿的责任。

可见,尺度合同的订约双方在法律地位S仍应是同等的,合同的成立仍需经由双方的合意。

三,尺度合同与契约自由原则 早在19世纪初期,在西方农业,手产业界的一些商人,已将某些不断重复的简朴的交易内容,以书面形式固定下来,以供将来订立合同时参考。

以后,不动产买卖,公司成立契约,出版合同,特许权等合同均须依一定格局内容而订立。

至20世纪以来,因为科学技术的高度F铺,垄断组织的蓬勃兴起,尤其是某些企业的服务交易行为(如,保险,运送等)频繁程度与日俱增,因此,尺度合同的合用范围是日益广泛,并且已成为当代合同法中的一个重要F铺趋向。

现代化的很多物品出产采取的是大量制造和大宗交易的方式,很多交易流动是不断重复入行的,很多公用事业服务具有既定的要求,所以通过尺度合同方式可以使订约基础明确,用度节省,时间节约,从而大大降低了交易用度,适应了现代社会商品经济高度F铺的要求。

然而,尺度合同的广泛运用,对合同的基本原则即契约的自由原则产生了巨大的冲击,从而深刻地影响了现代合同法。

契约自由原则,是西方合同法的核心原则,其内容包括:契约必需由当事人自由意志彼此一致才能生效,契约的内容由当事人决定,契约的方式以及相对人的选择等由当事人决定。

任何人无权干涉。

但是,尺度合同的泛起,则形成对契约自由原则的极大妨害,表现在:第1,在订约方面,相对人有时缺乏选择订约伙伴的完全自由。

因为某些公用事业服务领域中不存在着竞争,公用事业组织属于垄断地位,那么该组织利用其垄断地位以尺度合同方式从事交易时,消费者可能别无选择。

此外,J如某些糊口必须品泛起供不应求状况,而出产该产品的企业利用尺度合同入行交易时,也会泛起S述状况。

这就使契约自由原则下的选择相对人的自由受到限制和妨碍。

第二,相对人的意思表示不是完全自由的。

尺度合同大多由企业,事业单位单方面制定,相对人对此只能全部接受或拒尽,而不能就各个条款入行协商。

因此,对契约制订一方是自由的,而对相对人来说则不是完全自由的。

在很多情况下,相对人并不知道尺度合同的基本内容,或对此未加留意,或者仅留意到明显的条款而没有留意到其他条款,但只要制订一方在订约时已将尺度合同告示出来并为相对人所接受,则无论相对人是否了解,并不妨碍合同成立。

第三,尺度合同制订一方可能利用其经经济S风形成诸多不公正条款。

柏士纳指出:"在独有情形下,买受人无法与出卖人讨价还价,而出卖人则能有限度地往强迫买受人接受其条款”,"定型化契约有时具有印好的条款来规束粗心大意的购买者的目的,此极有可能有诈欺之成分”。

④在相对人被迫接受不公正条款的情况下,契约自由原则已难以体现。

第四,尺度合同的制订者在合向条款中经常排除法律规范的合用。

有的学者以为,尺度合同不外是一方利用契约自由而片面排除实体法规范,所以其契约自由不外是"侵权行为的自由”。

⑤因而以为尺度合同b大于利,不宜推行。

我们以为,对尺度合同作用的评价,不能仅从尺度合同对"契约自由”的妨害考虑而否定其存在的价值。

事实S,尺度合同对"契约自由”原则的妨害只一种表象,"契约自由”受到妨害的真正原因乃是由于垄断的形成和g家对经济的干涉干与的强化。

我们知道,尺度合同z先泛起于西方的g家公用事业领域,而在这个领域中存在的非竞争性和垄断性乃是g家经济Z策的要求。

此种垄断在"契约自由”原则充分尊重的自由竞争时期尚未产生和F铺,而至垄断时期,因为g家介入经济糊口和对经济加强干涉干与,因此公用事业等领域泛起了广泛的独有性。

对竞争的排斥和垄断形成,必然为尺度合同的应用和推广提供了基础,而尺度合同本身只不外是实现垄断时期的g家干涉干与经济Z策的法律工具,所以,与其说尺度合同本身构成对"契约自由”原则的妨害,毋宁说,跟着社会经济的F铺,要求g家对私家的合同关系入行干涉干与,正如有的学者所指出的:"固然个人与公共事业之间之契约关系,从个人态度望来,好象是附从关系,实际S是法权作用下契约本质的转化”。

⑥ 应当指出的是,尺度合同因其特点必然使其有利于企YZ而不利于泛博的消费者,消费者因处于经济弱者地位必然轻易受到损害。

为协调矛盾,西方g家的法律对尺度合同制订者一方的权利也入行了一些限制。

另一方面,考虑到合同当事人双方经济地位相差悬殊,相互间交涉能力及留意能力差距很大的状况,各g立法大都采取了一系列对策。

这表明尺度合同b端在一定程度S是可以得到纠正的。

还要望到,一些尺度合同条款是由有关立法J构和Z府部分制订的,这些条款本身表明了法律和法规对"契约自由”的限制。

同时,对相对人来说话,固然他们不具有充分表达自己意志的自由,但在法律S仍享有缔结合同,选择合同对方当事人的自由。

所以,我们以为,尺度合同的泛起并没有完全否定契约自由原则,而只是表明契约自由原则适应现代社会商品经济的要求而呈现出一种新型状态。

四,我g尺度合同的现状及其法律调整 (一)我g尺度合同存在的必然性。

我g事出产资料公有制占主导地位的g家,g家对g家经济的领导和治理始z在经济糊口中起着重要作用,而尺度合同作为实现g家干涉干与经济糊口的手段,一直在实践中施展着重要作用。

其详细表现是:首先,尺度合同在g家垄断经营的行业得到了广泛运用。

自从建g初期g家对官僚资本实行没收以后,将铁路,,邮电,航运等重要财产收回g有,遂开始对邮电,铁路,航空等很多行业实行全g性垄断经营,同时,城市交通,城市水电供给也逐渐形成了相称规模的行业性垄断和地区性垄断。

在这些领域广泛采取了尺度合同形式。

其次,我g自五十年代以来,为实现g家的指令性计划,广泛采取了经济合向形式作为落实指令性计划的工具,经济合同的标的,数目,价格等内容都由指令性计划加以划定,极少答应当事人协商以增补某些条款,此类合同实际S类似于尺度合同。

所以尺度合同在完成g家指令性计划方面施展了重要作用。

第三,过往因为我g相称长时间内依照苏联模式建立了集中型经济体系体例,市场经济不F达,很多消费品出产不足,供不应求;因此g家对大量的食物和日常糊口用品采取计规定量供给方式,运用尺度合同将供给物资的数目,价格等作出了严格划定,以此方式将短缺的食物和日常糊口用品公道地分配给泛博群众,防止各种投契倒把,套购倒买,哄抬物价等行为。

此外,在公房租赁,保险等很多领域也采取了尺度合同方式。

显然,尺度合同的采用与我g一长期实行的集中型计划经济体系体例有着紧密亲密联系,目前,绝管改革的F铺已相称程度地削弱了尺度合同在经济糊口中的作用,但尺度合同仍具有广泛的合用范围。

其原因在于:一方面,我g在改革开放中F铺市场,鼓励竞争,并不意味着取消所有的垄断。

对那些关系到g计民生的铁路,邮电,等行业或部分,以及公用事业部分只能实行有限制的竞争和实行垄断,这在一定程度S反映了社会化大出产前提下社会整体利益的要求,因此在一个相称长的时期内,在这些领域中必需实行尺度合同。

另一方面,因为Z企不分,以Z代企的治理体系体例不可能在短期内彻底改变,行Z性垄断依然严峻存在。

同时因为市场F铺程度不够,一些产品仍旧供不应求从而形成卖方市场和经营垄断现象,这些都为尺度合同的存在提供了基础。

此外,在某些行业和某些经营组织实行尺度合同,也有利于节约交易时间和用度.节省本钱,公道分配贸易风险,避免不必要的争议和诉讼,从而有利于海内和g际经贸的F铺。

所以,尺度合同的存在是必然的。

(二)我g尺度合同存在的题目分析。

在我g,尺度合同虽具有其存在的必要性,但长期以来,因为体系体例S,观念S等方面的原因,我g立法J构并不十分注重对尺度合同的立法调整,司法部分也缺乏对尺度合同的必要的审查和.监视,以至于在实践中,尺度合同存在着诸多需要完善之处。

1.从尺度合同的运作来望,一些尺度合同维护行Z性垄断,排斥竞争.这对于经济F铺是有害的。

行Z性垄断主要表现在某些g家行ZJ构具有行ZJ构和竞争主体的双重地位,同时一些企业也利用和依赖行Z手段,行ZJG入行竞争。

尺度合同在维护行Z性垄断方面的作用主要体现在:很多本来应由企业通过订立一般合同从事的交易,而由某个部分的行ZJ构通过其制订的规章表现出来,从而形成"条块分割”,市场分割的局面。

有些企业利用行Z性公司制订的尺度合同实行强迫销售,价格歧视,商品搭售等,严峻损害了消费者的利益。

2.从表现形式S望,尺度合同和法规界限不清晰。

在我g,毕竟哪些文件属于尺度合同,哪些文件属于法规,去去没有明确的界限。

很多公用事业单位(如水,电,煤气公司等),自己制订了各种尺度合同条款,并以法规的名目泛起,也有些行Z性公司甚至行Z部分为了本部分的经营组织颁布各种规范性文件,其中为第三人设定了广泛的权利和义务,对各种合同条款也作出了有利于本部分企业的划定和解释,甚至自行划定免责条款和罚款条款。

S于这些规范性文件大都以法规的名义泛起,相对人既不能对这些条款提出异议,更不能通过诉讼哀求法院撤销或宣告这些条款无效,因此不公正条款,分歧理条款是存在的。

3.在由一些非行ZJG制订的非规范性尺度合同中,不公正和分歧理条款大量存在,如某服装公司印制的"取衣凭z”_七注明:"自取活之日起逾期一个月不取,如遇不可抗拒的损失,概不负责,并应自负保管费”。

但并未划定逾期交货所应承担的责任。

至于"不可抗拒的损失”如何解释完全由该公司自己决定,顾客不能提出异议。

很多企业事业单位制订的非规范性尺度合同的内容,有些甚至改变了民法的禁止性划定。

如排除民法S的时效划定,免除或减少自己基于故意和过失而应承担的损害赔偿责任,单方划定仲裁方式,随意增加利息,单方面禁止相对人享有债权让与的权利等。

造成以S情况F生的原因是多方面的,但无论是何种原因引起的,都应该通过立法和司法的完善消除S述缺陷,以充分施展尺度合同在社会经济糊口中的积极作用。

(三)尺度合同立法和司法的完善。

世界各g有关尺度合同的立法,主要采取两种方式。

一是在民法典中制订有关尺度合同的法条,以规范尺度合同。

意大利等g家民法典采取了这种方式。

二是在民法典之外,制订专门的尺度合同法,如德g的《一般合同条款法》和英g的《不公正合同条款法》。

这两种立体例各有特点。

第1种方式比较原则,经常给法官在审理有关尺度合同的案件中较大的自由裁量权。

第二种方式比较详细,针对性强,但对法官的裁量权有严格的限制。

从我g的实际情况来望,我g目前缺乏有关尺度合同立法,我们以为,针对目前我g尺度合同在实践中普遍运用且存在诸多题目的b端,应采取两种方式同时并举的方法。

一方面,在今后修改民法通则和经济合同法时,应增加有关尺度合同的条文,明文划定法官在处理尺度合同的纠纷时所依据的原则,划定不得以尺度合同免除故意和重大过失的责任,赋予法官撤销尺度合同中部门或全部违背民法基本原则的条款的权力。

当然,z好是在前提成熟时制订出一部民法典,在债编中设立专章划定尺度合同题目,并以此指导各个单行法律,法规中有关尺度合同的详细划定。

另一方面,应制订单独的尺度合同法,划定尺度合同的定义,订立方式,内容,效力,免责条款的订进,解释等,同时也应对各类尺度合同入行分门别类地详细划定。

其中重点应该解决如下几个题目:第1,尺度合同与法规的严格区别。

我们以为,凡属一些公用事业单位,企业组织,行Z性公司等制订的有关涉及交易行为的规则应纳进到尺度合同的范围,以防止某些单位以"法规”名义,随意划定各种不公正条款,同时有利于加强司法J构对这些文件的治理与控制,充分保护相对人的利益。

第二,明确划定尺度合同成立生效的前提,如要求尺度合同制订人将尺度合同条款提请相对人留意,划定相对人的承诺权利等,以保护经济S处于弱者地位的相对人。

第三,明确划定尺度合同无效种类以及无效的法律后果。

第四,对免责条款的效力以及条款的解释应作出专门划定。

值得留意的是,八届人大常委会四次会议通过的《消费者权益保护法》从保护消费者的基本权益出F,对商品的经营者起草的尺度合同入行了规范。

该法第24条划定:"经营者不得以格局合同,通知,声明,店堂告示等方式作出对消费者不公P,分歧理的划定,或者减轻,免除其损害消费者正当权益应当承担的民事责任”。

"格局合同,通知,声明,店堂告示等含有前款所列内容的,其内容无效”。

这一划定十分必要,消费者保护法律的制订将大大有助于尺度合同条款的公道化,若尺度合同违背了消费者保护法律的这类划定,应视为无效。

除了立法的完善之外,加强法院在处理有关尺度合同纠纷中的作用也十分必要。

目前,有关尺度合同纠纷起诉到法院的并未几,很多纠纷(如涉及邮电部分的《F电须知》的纠纷)法院有时被迫承认一些分歧理条款的效力,这样使得对尺度合同的司法控制作用不能得到施展。

我们以为,从有利于维护公P交易,维护泛博消费者权益出F,法院应扩大对尺度合同案件的收案范围,在审理尺度合同纠纷时,可依据民法的同等,公P,老实信用,等价有偿等原则,以及民事法律行为等划定,对尺度合同条款的效力入行严格审查,对违背民法的划定,损害泛博消费者利益的条款应确认其无效,对含糊不清的尺度合同条款特别是免责条款应作出准确解释。

只有充分施展司法控制的作用,才能使尺度合同在实践中充分施展其积极的功能。

注释:①参见张新宝:《定式合同基本题目研讨》,《法学研究》1989年第6期。

第45页。

②③③⑥郑玉波主编《民法债编论文选辑》S册,第318,296,159页。

④柏士纳:《法律之经济分析》,台湾1987年版,第72页。

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接受当事人委托,匡助当事人起草或审查当事人拟与其他单位或个人签署的经济合同(本文仅探讨经济合同,以下称合同),此乃律师常规业务。

律师在起草,审查合同时,通常要入行三个方面的预备,一是要审视当事人提供的背景材料,二是查阅合同所涉事项全部相关法律法规,司法解释,部分规章,g际惯例,三是研阅有关合同范本并决定是否参照。

除了S述预备工作外,下列题目值得律师高度留意:

一,应留意合同的目的性

律师在着手起草或审查合同之前,应通过电话,电子邮件,z好是面谈的形式或直接介入谈判,摸清当事人拟签合同的真正目的,包括念头。

实践中,明明是加工承揽合同,有确当事人当作买卖合同处理;明明是一般合作建房合同,有确当事人当作合作开F房地产合同处理,结果导致合同名不副实。

有确当事人企图以正当形式掩盖非法目的,例如,明明是企业相互借贷合同,确要搞成一份合作经营合同。

<BR>只有明确合同目的,律师才能搞清合同各方的真实意思;只有明确合同目的,律师才能确定合同的性质及合同的正确名称;只有明确合同的目的,律师才能"规划”合同双方的权利和义务及违约责任;只有明确合同的目的,律师才能确保合同的有效性。

二,应留意合同的有效性

保z合同的有效性,乃律师义不容辞的责任。

律师要特别留意我g《民法通则》第五十八条的划定和我g《合同法》第五十二条的划定。

判定合同有效仍是无效,除了S述划定外,还要留意一些特别法的相应划定。

只要不违反我g法律法规强制性和禁止性划定,合同的有效性就得到了保障。

律师在起草和审查某一合同时,应特别留意相关法律,法规和司法解释当中强制性和禁止性划定。

关于合同有效性题目,事实S包括三个方面的题目,一是合同主体是否适格,二是合同目的是否合法,三是合同内容,合同形式及程序是否正当。

合同个别条款无效并不导致整个合同无效,整个合同无效并不导致合同商定的仲裁条款无效。

当合同个别条款无效时,律师只需修改该个别条款;当整个合同无效时,律师就要抛却当事人提供的合同草稿,重新起草一份新的合同。

三,应留意合同的P衡性

所谓合同的P衡性是指合统一方权利与义务要相对P衡,合同双方权利与义务要相对P衡。

没有只有权利而没有义务的合同,一方享受了权利,就必需承担相应的义务,权利与义务必需"匹配”,不应泛起有权利主题而没有义务主体,或有义务主体而没有权利主体的情形,一方当事人的权利内容应与另一方当事人的义务相对应。

过分夸大一方的权利,忽略合同相对方的利益的合同草稿,要么得不到签署,要么变成"显示公P”!固然律师是受合统一方委托,律师当然要留意委托方的利益,但若不考虑合同相对方的利益或者不留意合同的P衡性,尽对不是一个好律师!有的律师在起草合同时,还去去为合同相对方设立了诸多陷阱而沾沾自喜。

殊不知,你的"智慧才智”早晚会被"F现”。

要么你辛辛劳苦起草的合同草稿被改得面目全非或被"束之高阁”,要么你起草的合同固然得到了签署,但在履行过程中因为这些陷阱会逐步暴露而遭到合同相对方的种种刁难。

z极,导致当事人的合同目的不能实现。

吃亏的,仍是你确当事人,甚至是你本人。

"JG算绝反误了卿卿性命”,教训不可不吸!

四,应留意合同的可操纵性

实践中,大量合同缺乏可操纵性,详细表现在:对合同各方权利的划定过于抽象原则,对合同各方的义务划定不明确不详细,或虽对各方的义务作了具体划定但没有违约责任条款或对此划定不清,合同虽划定了损失赔偿但没有计算依据,整个交易程序不清楚,合同用语不切当等等。

"实现合同可操纵性是合同得以有效利用,完成交易和实现利益均衡的详细保z”,尤其像建设工程合同,合作开F房地产合同,BOT合同诸如斯类的履行周期长,影响因素多,风险大的合同,更需要对于可操纵性做出更高的要求。

关于合同可操纵性题目,西方F达g家律师的经验值得我们鉴戒。

君不见,在美g甚至我g港澳台地区,一份"简朴”的个人房屋租赁合同,可能长达十几页,各方权利义务划定得清清晰楚,违约责任非常详绝,对可能产生歧义的名词还用一章作出"定义”,固然读起来有点拗口,但执行过程中不轻易产生歧义,曲解和扯皮。

从某种意义讲,合同就是立约方对合同所涉事项的事先"规划”和"设计”,这种规划和设计既包括对立约各方"角色”的规划和设计,也包括对交易程序的"规划”和"设计”,还包括立约各方J如在履行过程中产生争议不能达成共鸣一旦"诉诸法律”的"规划”和"设计”。

工程建设,J如规划不当,设计不周,后果可以想象,同样,合同缺乏可操纵性,后果也就不问可知了。

套用现代俗语解释,合同就是立约各方制定的游戏规则,没有具体的规则,何谈游戏?

当事人去去碍于情面,不愿意提及违约责任,或对此轻描淡写,律师在起草和修改合同中,不能被当事人牵着鼻子走,应对当事人晓以利害,不但要划定违约责任,还得绝量详绝,使各方违约责任与其义务相一致并落到实处。

<BR>合同用词不能使用形容词如"巨大的”,"重要的”,"优良的”,"好的”,"大的”,"公道的”等等,避免使用模棱两可的词语如"大约”,"相称”,亦不要泛指如"一切”,"全部”,简称必需有解释,轻易产生曲解和歧义的词语要定义,标点符号亦不可轻视。

俗话说:一字值钱金,合同文书表现尤为典型。

合同用语不切当,不但使合同缺乏操纵性,而且还会导致纠纷的产生,这方面案例可以说举不胜举!

五,应留意合同结构的公道性

合同结构是指合同各个组成部门的排列,组合和搭配形式。

合同通常由三部门组成,即首部,内容,结尾。

首部一般包括标题,合同编号,双方当事人名称,住所,邮Z编码,法定代表人,电话,传真,电子信箱,开户行,账号等;内容一般包括签订合同的依据和目的(常见的鉴于条款),标的物,数目和质量,价款或酬金,履行方式,地点和期限,违约责任,合同生效及z止,不可抗力,争议的解决方式,法律合用,保密,权利抛却,权利转让,继承者和受让人,修订,可分割性,全部协议(常见的取代条款),未绝事宜,通知,合同正副本份数及保留,附件等;合同结尾一般包括签约单位盖章及签约单位授权代表签字,签约时间,签约地点等。

实践中,严格按S述顺序排列的合同并未几见,对一般条款或通用条款如不可抗力,争议的解决方式,法律合用,保密,通知,大部门合同均未叙述。

<BR>合同内容繁多,并无固定模式,如何编排,取决于律师个人x惯,经验和对合同所涉事项的精湛理解乃至律师的心境和立场。

<BR>合同各方的权利和义务无疑是合同内容重中之重,笔者的经验是以各方权利和义务为中央编排合同其它内容,通常做法是:在对合同标的物,数目和质量,价款或酬金,履行方式,地点和期限等合同必备条款入行叙述后,采取专章的形式对各方权利与义务入行界定,然后就是各方的保z和承诺,紧接着就是违约责任条款及争议解决方式,其他条款统统放在合同后半段或以"一般划定”作单章叙述。

这样做有三个好处,一是能捉住重点,二是叙述利便,三是能够保z合同整体框架的协调。

追求合同结构公道性就是要让合同整体框架协调,各条款功能互补,从而避免和减少合同条款之间的矛盾和歧义。

六,应留意合同体例的合用性

合同体例通常是指合同简繁及合同各条内容排列形式。

有的合同方方面面的内容都要涉及,有的合同力求扼要;有的合同采取先有"章”,后有"条”,"条”下面是"款”,"款”下面是"项”,有的合同只有"条”,"款”,"项”,有的合同干脆就按"一,二,三┅┅”顺序排列。

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合同编号:_________

委托方:_________

法定住址:_________

法定代表人:_________

职务:_________

委托代办署理人:_________

身份z号码:_________

通信地址:_________

邮Z编码:_________

联系人:_________

电话:_________

传真:_________

:_________

电子信箱:_________

承修方:_________

法定住址:_________

法定代表人:_________

职务:_________

委托代办署理人:_________

身份z号码:_________

通信地址:_________

邮Z编码:_________

联系人:_________

电话:_________

传真:_________

:_________

电子信箱:_________

根据《合同法》,《海商法》等法律,法规的有关划定,委托方委托承修方承担_________舟_________工程,经双方协商一致,签订本合同,共同信守。

第1条 工程范围

承修方根据委托方提出的《舟舶修理工程单》,经双方勘验核对签字后作为本舟修理工程范围的依据。

第二条 工程价款

根据《修理工程单》,价格暂定价为人民币_________元(大写_________),完工后以实际验收项目结算。

第三条 加减帐工程

1.加帐工程应由委托方代表在开工后四分之一的工程期限内,以书面形式向承修方提出并经双方确认。

若该加帐工程用度不超过本舟总修理费的10%,且其单项工程不影响工程期限时,则承修方可按常规修理项目修理。

若该加帐工程用度超过本舟总修理费的10%,或委托方在开工四分之一工程期限后提出的加帐工程,且其单项工程将影响工程期限时,则按照详细情况,双方可对修理价格和工程期限另行协商确定,并签定增补协议。

2.减帐工程应由委托方代表以书面形式向承修方提出并经双方确认。

若承修方对委托方的减帐工程项目已F生了本钱用度,则该用度仍应由委托方承担。

第四条 工程期限

本舟定于_________年_________月_________日入厂,_________年_________月_________日开工,_________年_________月_________日完工,工程期限共计_________天,其中在舟坞(舟排和舟台)时间为_________天。

第五条 速修费和奖罚尺度:

1.定期完工,委托方付承修方的速修费为实际修费的_________%;

2.提前完工,每提前一天,速修费增加实际修费的_________%,但z多不超过实际修费的_________%;

3.延迟完工,因为承修方原因未定期完工,承修方付委托方罚款。

每延迟一天的罚款为实际修费的_________%,但z多不超过修费的_________%。

第六条 修费结帐

1.预支款及入度款

当本合同签字后,按工程总入度分别由委托方向承修方支付如下预支款及入度款:本合同签字后,付工程总价_________%的预支款_________元;入度达_________%时,付工程总价_________%的入度款_________元;入度达_________%时,付工程总价_________%的入度款_________元;入度达_________%时,付工程总价_________%的入度款_________元。

2.结算

承修方凭结帐单由承修方开户向委托方开户托收。

委托方应在收到承修方的修理单后,在不迟于七天内将余款一次付清。

委托方如对帐单有异议,则应付工程总价的90%,并把异议点通知承修方核对,如委托方需核对项目时,承修方应提供利便。

余额应在核对清晰后立刻结清。

第七条 质量保z

1.本舟修理完工验收后,经承修方修复的固定部件保修期为六个月,运动部件保修期为三个月。

在保修期内,如属承修方的修理质量题目而引起的故障或缺陷,承修方应及时予以免费修复。

2.若因委托方提供的配件,备件和器材的质量题目或操纵不当而引起的故障,缺陷和损失,则应由委托方负责。

第八条 工程验收

1.本舟修理需提交舟检局检修的项目应由委托方申请。

单项工程修理完工或检修合格,由委托方指派代表签字验收。

全部修理工程完工(或码头试验结束)后,由双方代表签署舟舶修理完工《总验收书》作为交舟的依据。

2.本舟修理工程的技术要乞降验收尺度,按双方签订的《技术协议》执行。

在试验和试航中,舟检局及委托方提出的属承修方修理工程中的缺陷和漏掉项目,承修方应及时修复和完成。

若不属承修方修理工程的范围而又需要承修方修理时,则可按加帐工程处理。

3.本舟的码头试验,试航及其他有关试验,经报验合格后,承修方应在_________天内向委托方提供有关z实文件资料。

第九条 工程修理

1.在舟舶修理施工中拆下的废旧设备,材料及其他物品,除艉轴和推入器外,均应由承修方处理。

若属委托方需要的旧件和设备,委托方应在拆卸前以书面形式向承修方提出并须经同意,拆卸后应及时运走。

2.舟舶在厂修理期间,非经承修方同意,委托方不得外雇劳动力在舟长进行有关工程的修理。

在不影响承修方施工的情况下,承修方应支持委托方舟员的自修工作。

但委托方必需在本舟修理工程项目和入度安排以书面形式通知承修方。

第十条 消防安全工作

1.舟舶入厂,站修理前,应符合下列要求:

(1)油舟(包括液化石油气,自然气体舟,散装危险化学品液货舟)应当按照中华人民共和g舟舶检修局制定的《舟舶清除可燃气体检修规则》的要求,清除舱内油,气,由舟舶检修部分或其认可的J构检修,确认符合消防安全要求并出具检修合格z书。

(2)非油舟的燃油,滑油,污油舱(柜)以及与其相连通且无法拆卸的管系,如需动火功课,其要求与油舟相同;如不需动火功课,且所装载油料闪点在60℃及其以S的,可不清除存油,委托方应设置显著禁火标志。

(3)舟舶的易燃易爆化学危险物品必需清除干净。

2.修舟中使用易燃易爆物品,必需符合下列要求:

(1)承修方须有专人负责治理,监护。

(2)在功课场所四周规定安全警戒区,设置禁火标志。

警戎区内严禁使用明火和非防爆插座,开关,电器设备。

(3)当班功课完毕,须将油料,油漆,油棉纱等易燃易爆物品全部带离舟舶,不得存留在舟S。

3.修舟中应当对舟舶电气设备和施工用电严格治理。

凡临时拉接线路要采用尽缘物排挤,严禁拖,拽,挤,压。

4.承修方不得擅自拆除或改变舟S的防火结构,消防设备和管系。

如确需改动的,应当经舟舶检修部分同意。

5.舟S配置的消防器材和消防举措措施,任何人不得随意动用或挪作他用。

第十一条 争议的解决

在执行合同过程中,双方如有争议应通过协商解决。

若协商不成,则应将争议提交中g海事仲裁委员会,按照申请仲裁时该会现行有效的仲裁规则入行仲裁。

仲裁裁决是z局的,对双方均有约束力。

第十二条 委托方权利义务及责任

1.检修:承修方提供材料的,承修方应当按照商定选用材料,并接受委托方检修。

2.提供材料:委托方提供材料的,委托方应当按照商定提供材料。

3.因怠于答复的赔偿:因委托方怠于答复等原因造成承修方损失的,应当赔偿损失。

4.因变更造成损失的的赔偿:委托方半途变更承修工作的要求,造成承修方损失的,应当赔偿损失。

5.协助义务:委托方不履行协助义务致使承修工作不能完成的,承修方可以催告委托方在公道期限内履行义务,并可以顺延履行期限;委托方逾期不履行的,承修方可以解除合同。

6.监视检修:承修方在工作期间,应当接受委托方必要的监视检修。

委托方不得因监视检修妨碍承修方的正常工作。

7.验收工作成果:委托方应当验收承修方提交的工作成果。

8.要求承修方承担违约责任:承修方交付的工作成果不符合质量要求的,委托方可以要求承修方承担修理,重作,减少报酬,赔偿损失等违约责任。

9.支付报酬:委托方应当按照商定的期限支付报酬。

对支付报酬的期限没有商定或者商定不明确,按照合同有关条款或者交易x惯确定,仍旧不能确定的,委托方应当在承修方交付工作成果时支付;工作成果部门交付的,委托方应当相应支付。

10.解除合同:委托方可以随时解除承修合同,造成承修方损失的,应当赔偿损失。

11.承修方修舟时如需借用该舟有关图纸和技术资料,应以书面形式向委托方提供,委托方应鼎力支持。

12.本舟修理期间,委托方不得外雇劳动力入行有关工程的修理。

13.如因委托方提供的配件和器材不能定期到厂,或者因为委托方提供的资料有差错而影响承修方施工时,应由委托方承担责任,且修期顺延。

14.本舟修理期间,在不影响承修方施工情况下,承修方支持委托方的舟员入行自修,但委托方必需在本舟修理工程开工以前,将自修工程项目和入度安排以书面形式通知承修方。

第十三条 承修方权利义务及责任

1.完成主要工作:承修方应当以自己的设备,技术和劳力,完成主要工作,但当事人另有商定的除外。

承修方将其承修的主要工作交由第三人完成的,应当就该第三人完成的工作成果向委托方负责;未经委托方同意的,委托方也可以解除合同。

承修方将其承修的辅助工作交由第三人完成的,应当就该第三人完成的工作成果向委托方负责。

2.提供材料并接受检修:承修方提供材料的,承修方应当按照商定选用材料,并接受委托方检修。

4.检修:承修方对委托方提供的材料,应当及时检修,F现不符合商定时,应当及时通知委托方更换,补齐或者采取其他补救措施。

承修方不得擅自更换委托方提供的材料,不得更换不需要修理的零部件。

5.通知更换,补齐或者采取其他补救措施:承修方F现委托方提供的图纸或者技术要求分歧理的,应当及时通知委托方。

因委托方怠于答复等原因造成承修方损失的,应当赔偿损失。

6.接受监视检修:承修方在工作期间,应当接受委托方必要的监视检修。

7.交付工作成果:承修方完成工作的,应当向委托方交付工作成果,并提交必要的技术资料和有关质量z实。

委托方应当验收该工作成果。

8.守旧秘密:承修方应当按照委托方的要求守旧秘密,未经委托方许可,不得保存复制品或者技术资料。

9.承修方可以将其承修的辅助工作交由第三人完成。

10.留置权:委托方未向承修方支付报酬或者材料费等价款的,承修方对完成的工作成果享有留置权。

11.妥善保管:承修方应当妥善保管委托方提供的材料以及完成的工作成果,因保管不善造成毁损,灭失的,承修方应当承担损害赔偿责任。

第十四条 声明及保z

委托方:

1.委托方有权签署并有能力履行本合同。

2.委托方签署和履行本合同所需的一切手续(_________)均已办妥并正当有效。

3.在签署本合同时,任何法院,仲裁J构,行ZJG或监管J构均未作出任何足以对委托方履行本合同产生重大不利影响的判决,裁定,裁决或详细行Z行为。

4.委托方为签署本合同所需的内部授权程序均已完成,本合同的签署人是委托方法定代表人或授权代表人。

本合同生效后即对合同双方具有法律约束力。

承修方:

1.承修方有权签署并有能力履行本合同。

2.承修方签署和履行本合同所需的一切手续(_________)均已办妥并正当有效。

3.在签署本合同时,任何法院,仲裁J构,行ZJG或监管J构均未作出任何足以对承修方履行本合同产生重大不利影响的判决,裁定,裁决或详细行Z行为。

4.承修方为签署本合同所需的内部授权程序均已完成,本合同的签署人是承修方法定代表人或授权代表人。

本合同生效后即对合同双方具有法律约束力。

第十五条 通知

1.根据本合同需要一方向另一方F出的全部通知以及双方的文件去来及与本合同有关的通知和要求等,必需用书面形式,可采用_________(书信,传真,电报,当面送交等)方式传递。

以S方式无法投递的,方可采取公告投递的方式。

2.各方通信地址如下:_________。

3.一方变更通知或通信地址,应自变更之日起_________日内,以书面形式通知对方;否则,由未通知方承担由此而引起的相关责任。

第十六条 合同的变更

本合同履行期间,F生特殊情况时,任何一方需变更本合同的,要求变更一方应及时书面通知对方,征得对方同意后,双方在划定的时限内(书面通知F出_________天内)签订书面变更协议,该协议将成为合同不可分割的部门。

未经双方签署书面文件,任何一方无权变更本合同,否则,由此造成对方的经济损失,由责任方承担。

第十七条 争议的处理

1.本合同受中华人民共和g法律管辖并按其入行解释。

2.本合同在履行过程中F生的争议,由双方当事人协商解决,也可由有关部分调解;协商或调解不成的,按下列第_________种方式解决:

(1)提交_________仲裁委员会仲裁;

(2)依法向人民法院起诉。

第十八条 不可抗力

1.J如本合同任何一方因受不可抗力事件影响而未能履行其在本合同下的全部或部门义务,该义务的履行在不可抗力事件妨碍其履行期间应予中止。

2.声称受到不可抗力事件影响的一方应绝可能在z短的时间内通过书面形式将不可抗力事件的F生通知另一方,并在该不可抗力事件F生后_________日内向另一方提供关于此种不可抗力事件及其持续时间的适当z据及合同不能履行或者需要延期履行的书面资料。

声称不可抗力事件导致其对本合同的履行在客观S成为不可能或不实际的一方,有责任绝一切公道的努力消除或减轻此等不可抗力事件的影响。

3.不可抗力事件F生时,双方应立刻通过友好协商决定如何执行本合同。

不可抗力事件或其影响z止或消除后,双方须立刻恢复履行各安闲本合同项下的各项义务。

如不可抗力及其影响无法z止或消除而致使合同任何一方丧失继续履行合同的能力,则双方可协商解除合同或暂时延迟合同的履行,且遭遇不可抗力一方无须为此承担责任。

当事人迟延履行后F生不可抗力的,不能免除责任。

4.本合同所称“不可抗力”是指受影响一方不能公道控制的,无法预料或即使可预料到也不可避免且无法克服,并于本合同签订日之后泛起的,使该方对本合同全部或部门的履行在客观S成为不可能或不实际的任何事件。

此等事件包括但不限于天然灾难如水灾,火灾,旱灾,台风,地震,以及社会事件如战役(不论曾否宣战),动乱,罢工,Z府行为或法律划定等。

第十九条 合同的解释

本合同未绝事宜或条款内容不明确,合同双方当事人可以根据本合同的原则,合同的目的,交易x惯及联系关系条款的内容,按照通常理解对本合同作出公道解释。

该解释具有约束力,除非解释与法律或本合同相抵触。

第二十条 合同的效力

本合同自双方或双方法定代表人或其授权代表人签字并加盖单位公章或合同专用章之日起生效。

有效期为_________年,自_________年_________月_________日至_________年_________月_________日。

本合同正本一式_________份,双方各执_________份,具有P等法律效力。

委托方(盖章):_________ 承修方(盖章):_________

法定代表人(签字):_________ 法定代表人(签字):_________

委托代办署理人(签字):_________ 委托代办署理人(签字):_________

签订地点:_________ 签订地点:_________

_________年____月____日 _________年____月____日

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