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发布时间: 2018-11-09 11:40

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枢纽词:严格责任/过错责任/合同正义 内容提要:违约责任的回责原则是制定过程中的一个争论点。

严格责任的z极确立表明这部法律在价值S选择了公P,正义,并且融进了务实的风格。

本文从严格责任与过错责任二者的分野着手对前者入行了评判,同时也指出了立法S的不足。

合同法第1百零七条划定了严格责任作为违约责任的回责原则,这在我g合同立法S是一个重大变革。

本文将根据严格责任的价值理念及其与过错因素的关系并结合合同法的详细划定作一探讨。

严格责任,又称无过错责任,指在违约F生以后确定违约当事人的责任,应主要考虑违约的结果是否是被告的行为造成,而不是被告的故意和过失。

合同责任严格化,就否定了违约方的主观因素在合同责任承担判断过程中的条件作用,也改变了既去合同立法对违约责任承担原则的基本价值评价,比起过错原则,严格责任更能体现出合同订立的目的。

由于现代各g合同法对合同的效力基本达成了共鸣,就是合统一经成立,便在当事人之间产生法律效力,所以产生了"合同是当事人之间的法律”的说法,即合同固然是根据当事人意思合意而产生,但意思合意一旦形成,便会脱离主观的范畴而入进一个"无意志”的客观地带,当事人的任何一方均应遵守这个共同意志而无权单方对它作变更或撤销。

[1]J如把合同望作缔约双方之间的"法律”,违约责任的回责原则应当是维护其尊严的保障措施。

大陆法系之所以夸大过错在回责事由中的主导地位,是源于德g法学家耶林将违法性分成主观违法和客观违法的理论,其目的是为了防止结果责任的F生,所以大陆法系在坚持违约行为客观性的基础S,尤其注重主观因素在回责原则中的地位;英美合同法中的严格责任则不以违约方主观具有过错作为必要条件,这也并非等同于结果责任,严格责任与结果责任之间存在着本质的不同。

事实S,英美合同法实践并不排除过错因素在回责事由中的作用,过错因素的有无不足以形成严格责任与过错责任之间的尽对界限。

在历史S,严格责任作为过错责任的一项修正原则首先泛起于侵权法领域。

例如,罗马法中的"四足动物损害之诉”(actiodepauperie)就体现出严格责任的z初渊源。

伴跟着近代大产业社会的F铺,严格责任的合用范围也得到极大拓铺,自从1930年普鲁士王g首先以立法的形式对其作出确定以来,严格责任已经成为两系在侵权领域同采用的回责原则,在产品责任法领域中表现得尤为显著。

所以直到现在,《布莱克法律辞典》还把"严格责任”解释为"法院在产品责任中合用的术语,卖方对不正常地危及消费者人身安全的所出缺陷或危险产品承担责任."严格责任在合同法领域中的泛起,z早可溯源于1647年英g的一案,该案是土地承租人主张在他被Ropert王子的戎行所逐出的那一块土地的租赁期间,应免支付房钱。

法院判决该承租人应支付房钱,即使该戎行是g外的敌人也不能使他免责。

使该案著名的是其所依的"一般法则”,这一法则与在其二百年之后的美g麻州Mortonj.法官在s(1837年)一案中做出的"免责不能”的理由十分相似。

其内容为:因不可回责而致不履行时,法律加诸任何人的责任应可以被免除;由于法律不会在当事人无过错时,仍要求他做无法履行的事。

但在当事人自愿承担或创造该加诸于他的责任或义务时,他应受该契约的约束,债务不履行的责任不因意外或不可避免的危难而被免责,由于J如他但愿有这种可以免责的例外,他应把它加进契约的商定之中。

[2] 在今天望来,这一判决理由把合同责任的免责事由仅定为商定情形一种,不免失于偏颇,由于合同的成立是以J设某些情形的不F生为条件的,而这些阻碍合同实现的事由一般又具有难以预见的性质,若要求合同当事人在订约时就把这种情形记进合同内容之中,显然首先就存在着熟悉S的障碍。

笔者以为,也恰是由于如斯,才使该判决开辟了"正统”的严格责任的先河。

在理论S,一项成立的合同所应产生的必然结果应该是:承诺人在其承诺的结果不能实现时,承担损害赔偿责任,否则这个结果将对合同另外一方产生不公P的后果。

严格责任以保障合同义务得到履行为基本起点,对一方的擅自违约行为作出了否定性评价,除非其能z实其违约行为具有法定或商定免责事由,任何违约者都应对其违约行为造成的后果承担赔偿责任。

因为英美合同法具有经验主义的特色,形式公道性的水P不及大陆法系,在其现行法中不存在对抽象概念的详细界定。

无论是《合同法重述》,仍是《美g同一典》(UCC),都没有泛起关于"违约责任”的条文。

《合同法重述》第三百一十四条仅对"违约”入行了划定,"违约”是"没有理由的不履行合同中的全部或部门允诺”,这里的"理由”主要包括该法第四百五十四条划定的履行不可能,意外事件以及目的落空的情形;而1VC甚至没有对"违约”入行界定,仅在货物项下划定了几种免责事由,包括2-613条特定化货物的严峻事故的F生,2-614条替换履行和2-615条以预料前提丧失作为理由免责,另外还有当事人商定的特殊情况,除此之外,合同当事人不履行或没有全部履行其合同义务,即构成违约。

在我g合同法制订过程中,违约责任回责原则应如何确立的间题曾引F了多方讨论,主张采用过错责任的观点以为严格责任会引起对债务人一方的苛刻待遇,有悖于合同公正;另外,还可能引起合同法理论体系内部的不协调等等。

笔者认为,严格责任并非我们所想象的那样苛刻,作为一项法律轨制,严格责任与过错责任体现着不同g家评价违约行为及责任的社会经济基础和基本价值观念的差异。

J如说在英美合同法F铺的早期阶段严格责任曾有碍于合同公正的话,那么F铺到现在,违约责任免责事由的系统化建立已使它日渐趋近于公P正义的法律价值。

严格责任有助于排除主观因素阻碍合同实现的正当性,即合统一旦因当事人双方意思合致而成立,任何一方均不得以单方意志对其恶意违背。

我g合同法基于合同实践和理论S的种种需要,用严格责任取代了过错责任,从而成为大陆法系g家合同法违约责任改革的首例。

笔者以为,严格责任之所以能从侵权领域F铺到合同的领域,从英美法系到大陆法系,是由于其具备着价值理念S的基础,详细分析如下: 第1,以社会本位为基础,在价值基础S与过错责任迥然不同。

合同法已经成为现代私法F铺的核心内容,与全部社会糊口密不可分,"因为有了昭示的或默示的,公布的或意会的契诺,才产生了所有的权利,所有的义务,所有的责任和所有的法律."[3]合同法体现着现代社会人类活劝的基础内容,跟着社会糊口的入一步F铺,人与人,组织与组织之间的联系日益凸起,这种千丝万缕的联系才使得整个私法领域日益丰硕,并呈现出向公法领域扩铺的趋势,因此作为体现私家意志的合同,也开始带有公共利益的色彩。

一纸契约得到履行,在使缔约双方利益实现的同时,社会财货也得到了顺利流转,增入了社会整体经济利益。

我g的社会主义市场经济正处于初期阶段,因为以去合同立法不完善,当事人并无完整的交易秩序观念,个别交易去去不考虑社会整体经济利益,为了追求个人利益z大化而不择手段损害他人利益,社会利益的现象层出不穷,在实践中违约现象极为严峻,导致市场交易秩序受到威胁,[4]因此必需以社会利益为本位设计违约责任体系。

笔者以为,过错责任是以个人本位为基础的违约责任回责原则,它要求行为人只对因自己的过错造成的违约结果承担责任,对于当事人可以举zz实违约行为不是因为自己过错造成的情形,它可能为其采取诉讼手段逃避责任留下漏洞;严格责任则要求人们在某些不是基于自身过错的情形中也要承担部门或全部责任,其设定目的在于公道补偿对债权人造成的损失而不在于惩罚过错行为。

严格责任使合同对缔约双方产生履行的威慑力,就其本身而言,它具有公益色彩,承担合同责任不是以过错存在为条件,而是法律划定和社会义务的要求,这也是私法领域注重社会整体利益趋势的体现。

私法的公法化是由私法内在的矛盾,缺陷所引起的一个必然趋势,在合同法违约责任回责原则的变更过程中,它就表现为从过错责任向严格责任的转化,过错责任作为个人本位原则,它直接影响着人们对社会责任的立场,而严格责任包含着对社会义务感的注重,它可以增强人们的社会责任感,强化公益心,[4]因此,意欲进步履约率,促入社会整体经济利益的进步,以严格责任作为回责原则将是一个有效的手段。

第二,严格责任在现阶段有助于实现契约正义。

比起古典契约法,契约自由理论已难以包涵现代契约法的全部内容。

在合同成立之前,债权人已承担了相称一部门义务和代价,J如答应债务人以某种不可回责于自身的理由拒尽履约(在实践中,这种现象是存在的),必将造成对债权人利益的不公正对待,严格责任则有助于弥补这一缺憾,在合同成立之时,它就为之提供了轨制保障。

合同正义原则的内涵十分广泛,按台湾学者王泽鉴先生的观点,合同正义属于均匀正义,它以双务契约为主要合用对象,夸大一方给付与他方的对待给付之间应当具有等值性;还有学者指出合同正义不仅限于经济S的对价,还包括其它方面的内容,在更广泛的意义S,它指合同当事人应在同等自愿的基础S缔约和履约,合同的内容体现公P和老实信用原则的要求,合同当事人一方不能滥用其经济实力或权利而损害另一方利益。

[5]笔者以为,正义作为法治的目标,也应成为合同法的基本原则,应当在合同订立的过程,实现的过程以及对违约行为的处理过程之中都有所体现,违约责任轨制也必然对它加以体现,比起过错责任,严格责任建立了比较系统的免责事由体系,其有效运作将有助于法治这一社会系统工程的建立。

第三,严格责任并不具有法系的特征,它并非英美法系的特有轨制。

传统熟悉S把过错责任与严格责任的区分作为两系的界限的望法,已逐渐在法治现代化的过程中遭到淘汰。

现在,严格责任在大陆法系的领域中,施用范围较以前有了很大的扩铺。

例如,在侵权法领域,德,法两g都制订了严格责任法,尤其在产品责任法中严格责任得到当今世界各g的普遍合用;大陆法系的合同法在实践中也逐渐显示出了对传统过错责任的背离倾向,"合同必需严守”的观念在立法和司法过程中日渐增强。

这主要是由于,现代产业大企业的F铺,社会思惟的提高以及由此引起的个人观念的变化,都要求法律应树立社会团体的观念来取代个人主义;而且当前两系正呈逐渐渗入渗出趋势,尤其在合同法方面具有相互融合趋势,因而在体系的鉴戒S具有可行性;而且英美法的很多规则都很灵活,富有针对性,我g合同立法有必要鉴戒其中的一些规则,其中包括严格责任。

事实S,法系之间并非存在尽对的界限,拿民法的法典化而言,它也只是当代民法法系的新特征,在法典化运动之前大陆法系g家也存在大量的判例法。

[6]严格责任也是如斯,合同法颁布之前,固然我g在理论S尚未对它加以普遍接受,但涉外经济合同法,技术合同法等法律都已经对其作出了认可,这也说明了现代立法对传统模式F生了背离。

与回责事由一样,免责事由也是对违约方是否承担违约责任的判定,只是二者判定的角度不同,一"回”一"免”,清晰地反映了两者的根本差异。

免责事由是免除违背合同的债务人承担违约责任的原因和理由。

通常情况下,它以两种方式存在:一是法定免责事由,指法律划定的免除责任的事由,我g合同法第1百一十七条和第1百二十条分别规定了不可抗力和债权人过错作为减轻或免除债务人责任的事由;二是商定免责事由,指合同条款中商定的免责理由,是基于合同自由原则而达成的意思合致,我g合同法没有就商定免责事由做出划定。

综合两系不同回责原则的详细划定,可以望出,免责事由是作为回责原则的一个必要组成部门,存在于合同法之中的。

如S文所述,严格责任基于缔约者所负的不损害他人和社会利益的义务而F生效力,免责事由作为其一部门主要是划定债务人这种义务的界限,任何义务都有一定的限度,义务人只须在一定限度内履行义务,合同义务也是如斯。

《法g民法典》第1千一百四十七条,第1千一百四十八条划定了"不可回责于债务人的外来原因”可以成为债务人的免责事由,"外来原因”中z典型的是不可抗力,另外,还包括因债权人或第三人原因造成合同不履行的情况;德g民法学者则把所有形式的违约都回结为给付不能,法律划定十分复杂,债务人对所有的过错和可回责于他的履行事由应承担责任,即使债务人没有过错,他仍有可能承担责任。

由此可见,固然在理论S法g民法和德g民法都采取了过错责任作为基本回责原则,但在责任承担范围S却不绝相同。

英美合同法中合同义务的尽对性虽相称显著,但在实践中通过不同的判例也形成了比较系统的免责事由体系。

其中包括:(一)因另一方不履约而免责,该理由因1773年金斯顿诉普雷斯顿案而确立,至今已得到广泛合用;(二)履行不能,指当事人的履行因某种情形而变得不现实,详细指因不可预见的ZF行为,债务人死亡以及特定物的毁损等情形而免责;(三)目的落空,又称合同挫败,它通过1903年英g闻名的克雷尔诉亨利案而确立。

[7] 比较以S各g关于违约责任免责事由的不同划定,可以F现,采取严格责任的英美法系g家划定得相对详细,内容也较采用过错责任的大陆法系更为广泛,这主要是由于过错责任原因本身已排除了主观S无过错承担违约责任的可能性。

而严格责任则不然,加S英美合同法在判例法基础S形成的经验主义的特征,如斯便形成了二者之间的差异。

我g合同法在第1百零七条划定了严格责任,然后在第1百一十七条和第1百二十条分别划定了不可抗力和债权人违背合同可以全部或部门免除债务人的违约责任,事实S仍是沿袭了过错责任关于免责事由的划定,这就难免造成严格责任在立法中的漏洞:其一,以不可抗力和债权人违背合同能否概括所有应予免责的情形,笔者不敢肯定。

我g合同法没有划定情势变更原则,对不可抗力的界定在外延S又极为恍惚,为司法中的自由裁量行为留下较大空间,结合现阶段法官的整体素质以及社会的法律意识水P,笔者以为应当对免责事由作出详细划定,否则不利于实现严格责任的立法目的;其二,在划定严格责任的同时,对是否应承认主观因素在合同关系中的作用题目,应当入行深进讨论。

笔者以为严格责任并非尽对排斥过错因素,它仅是不以过错作为回责的条件;另外英美合同法也不否定主观因素在回责时所起的作用,在实践S对合同纠纷中的主观立场相称正视,固然理论S一般以为合同义务应当无前提地得到履行,但事实S学者一致以为对于专业人士的行为,必需按行为人是否有过错而决定。

注释: [1]李永军。

契约效力的根源及其合法化说明理论[J].比较法研究,1998,(3)。

[2]庄维德。

吉漠(契约之死)之研究。

[J].法学丛刊(台北),1997,(1). [3]郑本。

从契约到人权[J].法学研究,1998,(6):37. [4]陈小君,高飞。

制定同一合同法的若干法理题目思索[J]法商研究,1998,(1)。

[5]王利明。

同一合同法制订中的若干疑难题目探讨。

[J].Z坛,1996,(5):49. [6]艾伦·沃森。

民法法系的演变及形成。

[M].北京:中gZ法大学出版社,1992,51. [7l王军。

美g合同法[M].北京:中gZ法大学出版社,1996,285-.51U.

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保管合同

保管合同是保管人保管寄存人交付的保管物,并返还该物的合同。

保管合统一般为实践合同,但当事人另有特别商定的除外。

(一)保管人的主要义务包括:给付保管凭z;妥善保管;不得转交他人保管;不得使用保管物;保管期届满时返还保管物及其孳息等。

(二)寄存人的主要义务包括:告知保管物品的有关情况;支付保管费;声明珍贵物品;定期提取保管物品等。

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关于无权处分题目

这里所称"无权处分”,是指没有财产处分权而处分财产的行为,包括财产共有人之一未经其他共有人同意而处分共有财产的行为。

无权处分题目是一个相称复杂的法律题目,它涉及无权处分人与相对人,无权处分人与财产权利人,财产权利人与相对人三层民事关系的法律调整。

仅就笔者浅薄的学识所知,以德g典为代表的大陆法系g家的民法,为调整好这三层民事关系,解决好由无权处分所引F的民事题目,就使用了以下五项民事法律轨制: (1)民法总则的法律行为轨制。

民法总则的法律行为轨制首先对无权处分行为的效力作了划定,其精神为:无权处分行为是一种物权行为,经权利人追认的,或者无权处分人处分财产后,对处分标的物取得权利的,其处分行为自始有效。

这一规则对调整无权处分人与权利人,无权处分人与相对人的关系都具有重要的意义。

(2)的买卖合同轨制。

合同法的买卖合同轨制对出卖人的权利瑕疵担保责任作了划定。

按德g的物权行为与债权行为相分离的理论,买卖合同为债权行为;而根据买卖合同实施的,交付标的物并转移标的物所有权的财产处分行为,则为物权行为。

J如出卖人为履行买卖合同而实施的财产处分行为,因属于无权处分行为而无效,则并不影响买卖合同的债权效力。

J如买受人的债权因出卖人的无权处分行为的无效而不能实现,出卖人得依债的效力承担违约责任,赔偿买受人因此而遭受的损失。

买卖合同轨制有关出卖人的权利瑕疵担保责任的划定,对调整无权处分人与相对人的关系具有重要意义。

(3)的动产据有轨制。

物权法的动产据有轨制对动产善意取得的前提作了划定。

依此划定,自无权处分人受让动产物权者,只要具备了善意取得的前提,即使权利人对无权处分人的无权处分行为不予追认,受让人仍旧可以自其取得动产据有之时起取得据有物的所有权。

此种取得为原始取得,原所有人的所有权随之而消灭。

物权法动产据有轨制有关善意取得的划定,是调整权利人与自无权处分人处受让动产的相对人之间的民事关系的重要法律划定,对维护善意相对人的利益和交易的安全具有重要的意义。

(4)物权法的不动产登记轨制。

物权法的不动产登记轨制对不动产物权登记的公信力作了划定。

根据不动产物权登记的公信力,自登记名义人善意受让不动产物权者,即使登记名义人非真正权利人,也不管权利人是否追认,善意受让人仍旧自过户登记完成之时起,确定地取得其过户登记的不动产物权。

有关不动产物权登记公信力的划定,是调整权利人与自无权处分人受让不动产物权的相对人之间的民事关系的重要法律划定,其性质和意义与动产善意取得相同。

(5)侵权行为法的损害赔偿轨制。

侵权行为法的损害赔偿轨制对财产之损害如何赔偿作了划定。

根据侵权行为法有关损害赔偿的划定,当权利人的财产因无权处分人的无权处分行为而于法律S灭失J,权利人有权哀求无权处分人赔偿其因此而遭受的一切损失。

如前所述,按物权法有关动产善意取得和不动产登记公信力的划定,即使权利人不追认无权处分人的无权处分行为,受让财产的相对人仍旧可以在一定前提下取得无权处分人处分的财产。

在这种情况下,原权利人不能哀求受让人返还财产,而只能哀求无权处分人赔偿损失。

因此,侵权行为法有关损害赔偿的划定便成为z极解决权利人与无权处分之间的利益冲突的重要法律划定。

从以S先容我们可以望出,无权处分题目在民法理论S涉及物权行为与债权行为相分离的重大理论题目,在调整对象S涉及无权处分人与相对人,无权处分人与权利人,权利人与相对人三层民事关系,而解决由无权处分行为引F的民事题目的法律对策方案则跨越民法总则,物权法,债权法三域,牵动法律行为轨制,动产据有轨制,不动产登记轨制,买卖合同轨制,损害赔偿轨制五个民事法律轨制,是一个十分复杂的法律题目。

对这样复杂的法律题目,《征求意见稿》第31条却企图囊括动产善意取得,不动产登记公信力,合同效力等题目,对无权处分题目作出全面的划定。

该条划定:"无处分权的人处分财产或者共有人未经其他共有人同意处分共有财产,善意相对人因交付或者登记已经取得该财产的,合同视为有效,但该财产对处分权人具有特殊作用的除外."笔者固然十分佩服该条起草者敢于打破传统,入行立异的精神,但是对该条的内容仍旧不敢赞同,觉得它有不少地方值得商榷。

第1,该条视为有效的"合同”,毕竟是指物权合同或债权合同不明确。

J如是指引起物权变动的物权合同,则与《征求意见稿》第2条的划定相抵触。

由于按《征求意见稿》第2条的划定,合同法只划定引起债权关系F生,变更,z止的债权合同,并不划定引起债权关系F生,变更,z止的债权合同,并不划定引起物权变动的物权合同。

J如指的是债权合同,则又与《征求意见稿》第100条的划定相抵触。

由于《征求意见稿》第100条将出卖人的权利瑕疵担保责任作为买卖之债的一项内容加以了划定。

而出卖人权利瑕疵担保责任的F生又是以买卖合同有效为前提的。

J如买卖合同无效,不能履行,那就无出卖人权利瑕疵担保责任可言。

而按《征求意见稿》第31条的划定,J如买卖标的物是出卖人无权处分的财产,则买卖合同只能自买受人通过交付或登记取得该财产之时起,才能"视为有效”。

而在此之前,买卖合同是无效的,也就无出卖人权利瑕疵担保责任之可言。

第二,按各g物权法有关善意取得前提的划定,也不是象《征求意见稿》第31条的划定那样简朴,只要无权处分行为的相对人是善意的,不拘任何情况,都能自取得据有之时起取得据有物的权利。

J如无权处分人处分的财产是盗赃财,拾得物,就不合用善意取得。

J如无权处分人的处分行为是无偿法律行为,也不合用善意取得,在这两种情况下,财产权利人都可以哀求善意相对人返还财产。

因此,《征求意见稿》第31条的划定还可能与今后制定的物权法相冲突。

第三,其更错误的是,作为合同法,只应调整合同当事人之间的关系,详细到无权处分题目,合同法只应调整无权处分人与相对人之间的关系,而《征求意见稿》第31条却不守天职,企图通过划定无权处分人与相对人之间的合同"视为有效”来调整无合同关系确当事人-财产权利人与无权处分行为相对人之间的关系。

这种不守天职的作法,不仅打乱了民法业已形成的科学体系,而且也是行不通的。

由于即使划定无权处分人与相对人之间的合同未经财产人同意亦可"视为有效”,但是这个被视为有效的合同也只能拘束合同当事人-无权处分人与相对人,不能拘束合同关系之外的财产权人。

财产权人仍旧可以基于其财产所有权的对世性,取归其财产。

因此,唯有物权法的动产据有轨制和不动产登记轨制,通过直接划定与无权处分人入行交易的相对人在一定前提下原始取得财产所有权,原所有人的所有权消灭,才能调整无合同关系的财产权人与相对人之间的关系,达到维护交易安全的预期目的。

笔者以为,我g民法之完善现时走着一条由制定单行法到编辑民法典的道路,因此我们在制订单行民律时,包括制订合同法在内,都要充分考虑民法的整个科学体系,安守自己的天职,不要超越自己的规范范围。

为消除《征求意见稿》第31条与第2条,第100条的抵触,同时预防合同法在无权处分题目S与将来制定的物权法可能F生的抵触,笔者建议删除《征求意见稿》第31条的划定。

至于无权处分行为的效力题目,可以留到将来轨制民法典时放到民事法律行为轨制中往划定。

因为合同法只划定债权合同,不划定物权合同,因此从根本S说,合同法通则是不宜划定作为物权行为的无权处分行为的效力的。

八,关于债权人的代位权题目 《征求意见稿》第50条对债权人的代位权作了如下划定:"因债务人怠于行使对第三人的债权,严峻损害债权人到期债权的,债权人可以自己的名义通过诉讼代位行使债务人对第三人的债权,但法律划定或者按照债权性质不能合用代位权的除外。

代位权的行使范围以债权为限。

行使代位权取得的财产,回债务人后再了债债权."对这个题目值得检讨的是,债权人代位权的行使是不是需要限制于诉讼之内。

依债的保全 效力,债权人享有代位权和撤销权。

按g外民法和我g台湾地区民法的划定,债权人的代位权和撤销权固然都基于债的保全 效力而F生,但二者行使的方式却是有所不同的:撤销权只能于诉讼内行使;而代位权则既可以于诉讼内行使,也可以于诉讼外行使。

不知出于何种考虑,《征求意见稿》却没有区分代位权与撤销权,都划定只能于诉讼内行使。

个人以为,将代位权的行使限制于诉讼内是没有必要的。

支持本人这一望法的理由,至少可以举出以下三条: 第1,从债务人角度考察,债权人行使代位权对债务人有利而无害。

因为债权人行使代位权所取得的财产仍旧回属于债务人,因此债权人行使代位权的行为实际S是为债务人追 债的行为。

绝管债权人为债务人追收到的财产将用于了债债权人的债权,但是债务人通过债权人为自己追 债的行为而实现自己对第三人的债权,消灭自己对债权人的债务,坐享债权人追 债的成果,也是有利而无害的。

第二,从第三人的角度考察,债权人行使代位权也不影响第三人的利益。

债权人代位行使的债权,是债务人对第三人的既定债权,对第三人来说,是债务人亲身来向自己讨 债,或者是债权人根据其代位权来向自己讨 债,只要法律能保z自己所作的了债为有效的了债,并无区别。

因此债权人行使代位权也不影响第三人的利益。

第三,从社会的角度考察,通过债权人行使代位权,同时消灭债权人与债务人,债务人与第三人之间的连环债,三角债,对社会经济也是有利的。

基于S述三条理由,笔者以为,对债权人行使代位权,在立法Z策S应持鼓励的立场,而不应当加以限制。

另外,《征求意见稿》第50条第1款后段"代位权的行使范围以债权为限”一语是多余的。

由于本款前段已经指明债权人可代位行使的权利为"债务人对第三人的债权”。

再者,鉴于我g当前司法实务中,强制执行秩序混乱,在债务人的财产不足以了债其全部债务时,不顾债权同等原则,抢着执行债务人财产的现象十分严峻,因此有必要在《征求意见稿》第50条第2款中写明债权人对其行使代位权取得的财产无优先受偿权。

综合以S意见,建议对《征求意见稿》第50条作如下修改: "因债务人怠于行使对第三人的债权,严峻损害债权人到期债权的,债权人可以于诉讼内或诉讼外以自己的名义代位行使债务人对第三人的债权,但法律划定或者按照债权性质不能合用代位权的除外。

行使代位权取得的财产,回债务人后再了债债权。

对行使代位权取得的财产,债权人无优先受偿权。

在债务人的财产不足以了债其全部债务时,行使代位权的债权人应当与其他债权人同等受偿。

与代位权的行使不同,债权人撤销权的行使则必需限制于诉讼之内。

由于债权人撤销权的行使,无论对债务人或第三人的利益都有较大影响。

J如债权人行使撤销权撤销的行为是债务人实施的无偿法律行为,将使因该无偿法律行为而受益的第三人失往其所受的利益。

J如债权人行使撤销权撤销的行为,是债务人实施的有偿法律行为,则将涉及债务人与第三人交易利益以及交易的安全。

因此必需从严把握,经法院通过诉讼程序审查后再确定是否撤销债务人实施的法律行为。

九,关于一房多卖的题目 一房多卖,是我g现阶段房地产交易市场存在的一个凸起题目。

因为我g过往长期受苏联民法的影响,房屋买卖非经登记不受法律保护的观念根深蒂固,致使我g迄今为止对如何解决一房多卖题目未能提出一套科学的,同一的法律对策方案,从而导致司法实务中对有关案件的处理矛盾百出,很不同一。

不少案件的处理,放纵了一房多卖从中渔利的不法房地产商,对房地产市场的消费者利益的保护十分乏力,严峻挫伤了群众购房的积极性,影响了我g房地工业的健康F铺。

解决市场存在的题目,是合同立法的着眼点。

对我g房地产市场存在的一房多卖题目,我g合同立法本应入行划定,提出一套科学的法律解决方案。

然而,遗憾的是,《征求意见稿》对此却只字未提。

为弥补《征求意见稿》的这一缺陷,笔者想就如何解决因一房多卖而引F的纠纷题目谈谈个人的望法:先探讨有关民法理论,然后在此基础S提出个人的立法建议。

一房多卖题目既存在于现房交易市场又存在于商品房预售市场。

因为解决两个房地产市场泛起的一房多房题目的理论依据不同,因此有必要分别讨论。

(1)解决现房交易市场一房多卖题目的立法建议。

要准确解决现房交易市场的一房多卖题目,公P保护交易双方,z为重要的是要打破房屋买卖合同非经登记就不成立,不成立的合同天然不受法律保护的旧观念,树立物权行为与债权行为相分离,未办理房屋产权过户登记不影响房屋买卖合同债权效力的新观念。

房屋买卖合同非经登记就不成立的观念,在理论S是十分错误,在实践S也是十分有害的。

其理论S的错误在于把房屋出卖人履行其债务的行为-办理产权过户登记,转移房屋所有权的行为,当做了买卖合同成立的前提,荒谬地倒置清偿的成立与债的履行的逻辑关系。

试问,在办理房屋产权过户登记,已经转移了房屋所有权后才成立的房屋买卖合同,出卖人转移房屋所有权的债务又何在呢?实在践S的危害在于,它只保护出卖人已办理产权过户登记,即出卖人已履行转移房屋所有权义务的房屋买卖合同,不保护出卖人未办理产权过户登记,即出卖人尚未履行转移房屋所有权义务的房屋买卖合同,使当事人慎重订立的房屋买卖合同成为一纸空文,使出卖人是否履行其转移房屋所有权的义务不受任何约束,在客观S支持了脚踏两船,不取信义,不履行商定义务的出卖人,损害了恪守诺言,当真履行给付价金义务的买受人的利益,从而造成出卖人随意毁约,一房多卖现象的F生,严峻损害现房交易市场的安全和秩序。

在过往的司法实务中,不乏这样的案例:有的房屋买卖,双方已成交多年,只因当事人欠缺有关法律知识而未办理房产过户登记手续,后来因房价S涨,出卖人要求还款退房,还得到了法院的支持。

有的房屋买卖,当事人双方两三次往房产治理部分办理房产过户登记,皆因办事职员不在或单位开会等原因而未果。

后来买受人因忙于其他事务而略有耽搁,再找出卖人办理登记手续时,即F现出卖人已将房屋高价卖与了他人。

官司打到法院,法院也只责令出卖人退还价款了事。

在房屋买卖合同非经登记不受法律保护的思惟观念的支配下,如斯处理房屋买卖合同履行中的纠纷,哪里还有法律S的公P,正义可言,道德S的天理,良心可言。

要准确处理房屋买卖合同履行中的纠纷,公P保护房屋出卖人,买受人之间以及一房多卖中的各买受人之间的利益,唯有采纳德g民法的物权行为独立性理论才有可能。

按物权行为独立性理论,订立房屋买卖合同的行为是债权行为,其法律效果是引起缔约人之间债权债务关系的F生;而办理房屋产权过户登记的行为是物权行为,其法律效果是引起房屋所有权的转移。

物权行为是区别于债权行为的独立行为,物权行为未实施,并不影响在此之前实施的债权行为的法律效力。

按这套理论来处理房屋买卖合同履行中的纠纷,其作法就正与坚持买卖合同非经登记不受法律保护的观念相反:在未F生一房多卖,房屋买卖合同尚可履行的情况下,法院就不能再支持毁约确当事人,而应当强制其履行合同义务:J如买受人拒尽给付价金,就应当强制其给付;J如出卖人拒尽办理房屋产权过户登记,就应当强制其办理。

这样处理因一方毁约而F生的房屋买卖合同纠纷,既可以公P保护房屋买卖双方的利益,又可以防止随意毁约,维护房屋交易的安全。

在F生一房多卖的情况下,法院就应当按照物权优先于债权的原则,首先保护通过产权过户登记已经取得房屋所有权的买受人的利益。

但是,对因一房多卖而不能履行的房屋买卖合同,就不能再按合同无效的原则,合用返还不当得利的规则,仅责令出卖人退还价金了事,而应当按合同主观履行不能的规则,责令出卖人承担违约责任,赔偿买受人的一切损失。

在计算买受人的损失J,还可以将出卖人从一房多卖中获得的不合法利益视为买受人的可得利益的损失,责令赔偿给买受人。

这样处理,不仅维护了房屋过户登记的效力,还可以充分维护不能获得房屋所有权的买受人的利益,使房屋出卖人不能利用一房多卖而从中渔利,从而有效防止一房多卖现象的F生,维护房屋买卖的秩序和安全。

《征求意见稿》第119条划定:"出卖人应当在房屋买卖合同成立后,及时提供有关产权登记需要的文件,并协助办理登记手续。

无合法理由不提供有关产权登记需要的文件的,买受人可以解除合同,并哀求赔偿损失."该条基本采纳了物权行为独立性理论,将"及时提供有关产权登记需要的文件,并协助办理登记手续”作为出卖人的一项义务划定了下来,没有再把登记作为房屋买卖合同成立或有效的前提,在立法精神S较之过往的有关划定来,已有很大提高。

但是仍旧存在以下两点缺陷:第1,贯彻物权行为独立性理论不彻底,没有全面维护房屋买卖合同的债权效力。

该条对出卖人无合法理由而拒尽办理产权过户登记的,只划定了"买受人可以解除合同,并哀求赔偿损失”,没有划定买受人可以哀求强制过户登记,其中隐含有J如出卖人坚持拒尽过户登记,法院仍须听任出卖人毁约的味道。

第二,该条本可以对一房多卖的题目作出划定,然而没有对此作出划定。

为弥补该条的这两个缺陷,建议对该前提作如下修改: "房屋买卖合统一经依法订立,即具有债的法律效力,出卖人应当履行交付房屋并转移房屋所有权的义务,买受人应当履行给付价金的义务,一方拒尽履行合同义务的,另一方可以哀求强制执行,也可以解除合同,哀求赔偿损失。

产权过户登记是转移房屋所有权的必要程序,房屋买卖非经产权过户登记,不F生房屋所有权转移的法律效果。

一房多卖,已办理产权过户登记的,应优先保护;都未办理产权过户登记的,应优先保护成立在先的合同。

出卖人对因其一房多卖而不能履行的房屋买卖合同,应当依法承担违约责任,支付违约金,赔偿买受人因此而遭受的损失。

出卖人从中渔利,其牟取的不合法利益可视为买受人的可得利益损失。

" (2)解决商品房预售市场中一房多卖题目的立法建议。

解决商品房预售市场中一房多卖题目的枢纽,是准确熟悉预售登记的法律意义。

跟着我g房地工业的F铺,为维护商品房预售市场的秩序和安全,在我g商品房预售市场已普遍建立商品房预售登记轨制。

但是轨制初建,难免对预售登记的法律意义缺乏准确的熟悉。

司法实务中存在两种错误的倾向:一是一些房管部分把预售登记视为房屋预售合同的成立要件或生效要件,拒尽对未入行预售登记的合同入行产权登记。

其中原因,除了对预售登记的法律意义缺乏准确熟悉外,恐怕还有部分利益的考虑。

二是根本无视预售登记的法律效力,不给已办理预售登记的合同以优先的法律保护。

例如,某房地产商a,就统一预售房与b,c订立了两份商品房预售合同,但其中与c的合同办理了预售登记,与b的合同没有办理预售登记。

房屋建成后,b,c分别向某市仲裁委申请仲裁,要求取得该预售房。

某市仲裁委分别组成两个仲裁庭对两个案件入行仲裁,结果一个庭裁决将预售房登记给b,另一个庭又裁决将预售房登记给c.弄得法院无法强制执行,见笑于人。

那么,商品房预售登记的性质和意义毕竟是什么呢?商品房预售登记的律性质,与现房买卖中的产权过户登记完全不同。

商品房预售登记所登记的并非房屋的所有权,而是房屋预售合同商定的债权。

由于所有权的成立,必以特定标的物的存在为条件。

而在入行房屋预售登记时,并不存在可资房屋所有权成立的特定房屋。

由商品房预售登记的这一性质所决定,商品房预售登记的法律意义既不在于制约商品房预售合同的债权效力,也不在于移转预售房的所有权,而在于经过预售登记这一公示程序,使商品房预售合同商定的债权取得对抗第三人的法律效力。

债权为对人权,原本是不具有对世效力(即对抗善意第三人的法律效力)的。

但是,经过登记这一公示程序,却可以使其物权化,取得相称于物权的对世效力。

恰是由于债权经过登记可以物权化,取得对世效力,商品房预售登记轨制才具有了预防一房多次预售,并解决因一房多次预售而F生的矛盾,冲突的价值。

准确解决商品房预售中的一房多卖题目,除了要充分运用商品房预售登记轨制外,还要根据商品房预售人与现房出卖人一房多卖所追求的不同目的,采取不同的法律措施,才能阻止其违法目的的实现。

现房出卖人一房多卖去去F生于第二个买受人出价较高时,其目的在于追求高价。

因此将价差作为不能取得房屋所有权的买受人的可得利益损失赔偿给买受人,使出卖人不能从中渔利,即可达到预防一房多卖的目的。

而房地产商一房多次预售或预售后又典质的目的,则去去在于筹集房地产开F资金。

因为预售房的价格形成J制不同于现房,房地产商通过一房两次预售而牟取价差的可能性并不大。

因此,解决一房多次预售的题目,除了要运用预售登记来确定保护各买受人的先后顺序外,在处理不能履行的预售合同S,较之现房买卖合同来,应有所不同。

笔者以为,为保护商品房消费者的利益,打击不法房地产商一房多次预售或者房屋预售后又往典质的不法行为,在这个题目S可以鉴戒消费者权益保护法的有关划定,责令不法房地产商双倍返还不能获得预售房的买受人给付的预支款。

在这个题目S,之所以可以鉴戒消费者权益保护法的有关划定,是由于,一房多次预售,或者房屋预售后又往典质,其违法性并不次于卖赝品者。

卖J贷者尚且向买方给付了一个尚能使用的商品,而一房多次预售,或者预售后又往典质贷款,则纯属玩空手道以P钱。

另外,J如说现房买卖是一个出卖人对一个买受人的话,那么商品房预售则是一个房地产商面对为数众多的买受人。

因此,商品房预售中的一房多卖,或者预售后又往典质,其社会危害性更大于现房买卖中的一房多卖,因此也应当有更为严肃的法律制裁措施。

基于以S熟悉,建议在《征求意见稿》第119条之后增加如下一条: 商品房预售合统一经依法订立,即具有债的法律效力,双方当事人都应当严格履行合同义务。

房屋预售合同应当依法办理预售登记。

房屋预售合同经预售登记后,买受人的债权具有对抗善意第三人的法律效力。

对统一预售房订立两个以S预售合同的,应优先保护已入行预售登记的买受人的债权;都未入行预售登记的,应优先保护合同订立在先的买受人的债权。

商品房预售人对其因一房多次预售而不能履行的预售合同,应依法承担违约责任,并可以照《中华人民共和g消费者权益保护法》第49条的划定,责令预售人双倍返还买受人给付的预支款。

本文是利用今年暑J的空闲写成的。

本文写作刚刚结束,正预备找法学刊物F表时,《中华人民共和g合同法(草案)》(以下简称《草案》)宣布了。

因此,在本文的后面,还不能不就本文所涉及的题目,针对《草案》的有关部门,作些说明。

本文针对《中华人民共和g合同法(征求意见稿)》研究的九个题目,个别题目已在《草案》中解决了,但是尽大多数题目在《草案》中仍旧存在。

《草案》已经解决或部门解决的题目有:(1)《草案》第54条在划定因重大曲解而订立的合同可以撤销时,已经删除了《征求意见稿》第35条中的但书。

(2)《草案》第13条第1款划定:"当事人对合同的标的,数目等内容协商一致的,合同成立”,第42条第1款划定:"依法成立的合同,自成立时生效”,已经划清了合同成立与合同有效的界限。

但是,《草案》第42条第2款仍旧照搬了《征求意见稿》第25条的划定,没有对未履行法定批准,登记手续的合同的效力题目,作出一般性划定。

除这两个题目外,本文针对《征求意见稿》研究的其他七个题目,在《草案》中都仍旧存在。

其中,特别值得一提的,是有关无权处分题目的划定。

在这个题目S,《草案》第51条固然鉴戒德g民法典第185条的划定,对《征求意见稿》第31条作了如下修订:"无处分权的人处分他人财产,经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的,该合同有效”,但是正如本文前面所指出的,无权处分行为是债权合同确当事人为履行自己债务而移转他人财产权利的行为。

该行为属于物权行为,其是否能够得到权利人的追认,均不影响无权处分人与相对人订立的债权合同(如买卖合同)的效力。

相反,无权处分人还应当在债的关系中对相对人承担权利瑕疵担保责任。

因为无权处分行为是物权行为而非债权行为,因此德g民法典将它划定在民法典总则法律行为一章中是恰当的,而《草案》将其移植到合同法通则中则是不恰当的。

由于法律行为包括清偿权行为和物权行为,而合同法作为债法的组成部门则只能划定债权合同,不能划定物权合同。

因为体系位置错误,《草案》第51条关于无权处分行为效力的划定,是直接与《草案》第2条关于合同定义的划定,《草案》第146条关于出卖人权利瑕疵担保义务的划定相抵触的。

基于前述理由,笔者以为应当删除《草案》第31条,将无权处分行为的效力题目留待今后制订民法典时,放到民事法律行为一章中往划定。

对《草案》,本人特别感到遗憾的是它删除了《征求意见稿》第八章第二节关于房屋买卖合同的划定。

买卖,按其标的物的不同,可分为动产买卖,不动产买卖与电力,自来水,暖力,燃气供给三类。

在我g,因为对土地实行公有制,禁止买卖,因此不动产买卖仅限于房屋买卖。

在前述三种买卖中,房屋买卖是z为重要的一类买卖,不仅纠纷多,而且解决的难度大。

正如本文前面所指出的,我g房地产市场形成不久,秩序混乱,题目成堆,亟待合同法加以规范。

由房屋买卖在买卖中据有的特殊地位所决定,在我g民法教授教养中,人们在讲授买卖的一般规则后,总要特别讲授有关房屋买卖的特殊规则,而对电力,自来水,暖力,燃气供给合同则很少有人讲授。

由此观之,J如电力,自来水,暖力,燃气供给合同可以在合同法中据有一席之地的话,那么房屋买卖合同毫无疑问应当在合同法中据有一席之地。

因此,笔者建议将《草案》第八章,第九章合并,分《一般划定》,《房屋买卖合同》,《电力,自来水,暖力,燃气供给合同》三节对买卖合同入行划定。

以此类推,还应当将《草案》第十二章与第十三章合并,分《一般划定》,《房屋租赁合同》,《融资租赁合同》三节对租赁合同入行划定,将《草案》第十四章与第十五章合并,分《一般划定》与《建设工程合同》两节对承揽合同入行划定,将第十八章与第十九章合并,分《一般划定》,《仓储合同》两节对保管合同入行划定。

通过以S说明可知,本文固然是针对《中华人民共和g合同法(征求意见稿)》而写作的,但是它对刚宣布的《中华人民共和g合同法(草案)》的修订仍旧具有重要的参考价值。

这固然是作者的一种自信,但也请合同法的起草者和我g立法JG将本人的观点作为一家之言,给予应有的留意。

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