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广州市白云区金牌房产合同律师 合同大律师-广州市附近律师

发布时间: 2018-11-09 11:40

广东广州合同辩护律师,刘丽莎律师提供合同法律咨询、法律服务

枢纽词:同一合同法/合同关系/法律合用/规则体系

内容提要:本文以同一合同法为基拙,较为系统地分析了合同关系多方面的法律合用规则,并指出准确理解和纯熟掌握这些规则不仅具有理论的价值,而且更重要的是具有实践的意义。

1999年3月巧日通过的《中华人民共和g合同法》(以下简称《合同法》)是调整市场经济关系的一部基本法律,它对于g家的经济建设,人们的经济糊口将会F生重大的影响。

在合同关系中准确合用法律,以利于运用规范的合同方式从事市场经济流动,无论从微观角度仍是宏观角度考察,都是十分必要的。

一,《合同法》的划定与其他相关法的划定的关系

《合同法》自1999年10月l日起施行,原三部合同法——1981年的《经济合同法》,1985年的《涉外经济合同法》,1987年的《技术合同法》同时废止。

"同一合同法”之"同一”,以此为标志。

这部(合同法)在"总则”部门对各种合同的共同性规则作出了同一的划定,合用于"同等主体的天然人,法人,其他组织之间设立,变更,z止民事权利义务关系的协议”;在"分则”部门对头卖,供用电,水,气,暖力,赠与,借款,租赁,融资租赁,承揽建设工程,运输,技术,保管,仓储,委托,行纪,居间等十五种合同作出了详细划定。

以S这些合同关系,均可直接援用《合同法》的划定予以处理,自无疑义。

现实糊口中,还有一些详细合同,并未纳人"统合同法”。

对此,《合同法》第123条指出:"其他法律对合同另有划定的,依照其划定."好比,在《商标法》中,对商标使用许可合同作出了划定;在《保险法》中,对保险合同(财产保险合同,人身保险合同)作出了划定;在《担保法》中,对担保合同(保z合同,典质合同,质押合同,定金合同)作出了划定:在《土地治理法》,《城市房地产治理法》中,对土地承包合同,土地使用权出让等有偿使用合同,房地产转让合同,房地产典质合同,房屋租赁合同作出了划定。

当S述涉及详细合同的法律与"同一合同法”不绝一致时,应当如何合用法律呢?这里就需应用一个规则:在合同关系中,统一级别(位阶)的法,特别法优先于一般法(普通法)。

必需留意,对《合同法》第123条所称的"其他法律”应作狭义的理解,即专指全g人大及其常委会制定的法律,不包括行Z法规,地方性法规和规章。

有人以为行Z法规,地方性法规和规章的某些划定比法律的划定更为特别,应当优先合用。

这种理解违背了"S位法的效力高于下位法”的规则,由此可能导致错误的判决或裁决。

二,有名合同的划定与无名合同的划定的关系有名合同是指在法律S已确定了名称和规则的合同,无名合同的清况则相反。

无名合同不即是无效合同,非法合同。

改革开放中涌现出很多新事物,也包括产生很多新的合同种类。

要想在一部合同法中对所有的合同都加以规范,是不可能的。

有的新合同种类已经泛起,但因缺乏经验,故暂时还处于"无名”状态,如电子商务合同等。

《合同法》第124条指出:"本法分则或者其他法律没有明文划定的合同,合用本法总则的划定,并可以参照本法分则或者其他法律z相类似的划定."由此产生了又一个规则:在合同关系中,实行法定主义与非法定主义相结合,有法律从法律,无法律可类推。

这样,无名合同也就纳人了法制的规范,既有利于放开,又不致于‘’乱来"。

有些无名合同取得成熟经验后,可以通过有关立法增列为有名合同。

三,海内合同的划定与涉外合同的划定的关系

因为中g的市场与g际的市场日益衔接,中g的合同法则与g际通行的合同法则亦相应接轨,因此,合用海内合同关系的划定一般也能合用涉外合同关系;但涉外关系究竟存在某些特殊性,还须有若干特别划定。

可以说,以同一划定为主,特别划定作增补。

《合同法》第126条划定:"涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所合用的法律,但法律另有划定的除外。

涉外合同确当事人没有选择的,合用与合同有z紧密亲密联系的g家的法律.",‘在中华人民共和g境内履行的中外合资经营企业合同,中外合作经营企业合同,中外合作勘探开F天然资源合同,合用中华人民共和g法律。

"法定合用,选择合用,z紧密亲密联系地合用,确立了涉外合同关系合用法律规则的几种通常的情况。

除了留意处理好本g法与外g法的关系外,还要处理好海内法与g际法的关系。

中g缔结或者参加的g际条约与中g的民事,经济法律有不同划定的,合用g际条约的划定。

但中g声明保存的条款除外。

中g法律和中g缔结或者参加的g际条约没有划定的,可以合用g际惯例。

四,强制性规范与任意性规范的关系

同其他法律一样,《合同法》中的规范可以分为强制性的与任意性的两大类。

前者指:命令式条款,如划定"应当”,"必需”之类;限制式条款,如划定"限制”,"禁止”,"不得”之类。

后者指:指示,倡导式条款,选择式条款,如"可以”,"也可以”,"当事人另有商定的除外”等等划定,即属此类。

《合同法》第52条指出,"违背法律,行Z法规的强制性划定”的合同无效。

此处仅限于"强制性划定”,而且只能由"法律,行Z法规”作出,由此大大缩小了无效合同的范围。

站在改革开放的角度检讨一下过往的做法。

地方性法规,规章对无效合同的确认权限应当休矣,法院,仲裁J构在办案中不能等闲认定合同无效。

例如,当事人超越经营范围订立合同,J如并未违背g家限制经营,禁止经营或者只答应特许经营的,就不应认定合同无效;至于对违法行为的处理,那是另一归事。

在《合同法》及其他法律中,经常可以望到这样的条文:"法律另有划定或者当事人另有商定的除外."J如又有法定,又有商定,何者为先呢?在此,需要设定不同前提,分别作出安排,即:在强制性规范的关系中,法定优先于商定;而在任意性规范的关系中,则以商定优先于法定。

我们一方面应坚持以合同自由为基础,另一方面又认定g家适度千预也有必要。

五,新法与旧法的关系

法律的制订,去去要打S时代的烙印。

一般而言,就统一类题目,当泛起了新的法律之后,实践中采取"不溯及既去”的原则,同时又提出了"从新从优”的新理念。

前者指:在办案中,新的划定与原有划定不一致的,合用原有划定。

后者指:新法施行之日前成立的合同,经当事人协商或者法院,仲裁JG认定,可以合用新法。

《合同法》为全g人大制定的基本法律,先前制定的与合同有关的法律以及行Z法规,地方性法规和规章,凡与哎合同法》的基本原则,基本轨制相抵触的,都应予以清理,或修改,或废除,不能造成法与法之间的矛盾,冲突。

有的法律,例如1986年的《民法通则》,短期内既不可能修改,又不可能废除,然而,因为当时的局限性,它的某些划定与新《合同法》显著不一致,故应果断贯彻新法优于旧法的精神。

新的《合同法》中增添了很多原来没有划定的轨制,必需特别加以留意。

实践中,要留意处理好以下几类合同纠纷案件:一为合同效力纠纷。

(合同法)实施以前成立的合同,按照当时的法律应当认定为无效,但按照新的《合同法》不能认定为无效的,以合用新法为宜,由于新法符合改革开放精神,此即"从优”原则。

二是合同履蒲砂明纷。

《合同法》实施以前成立的合同,履行期限跨越(合同法)实施之日,因履行合同F生的纠纷,合同中无商定或商定不明确的,可合用新的《合同法》中关于"合同的履行”的划定,其理由亦回之于"从优,,原则。

旨在更有力地保护天然人,法人和其他组织的正当权益。

以卜五个方面的法律合用规则形成一个整体一个系统。

它所要解决的题目是:当一个合同摆在你的眼前―不管它是什么合同,(合同法)S查得到的或者查不到的。

有名的仍是无名的,海内的抑或涉外的,你根据什么法律来制定这份合同,来履行这份合同,来解决这份合同在履行中F生的纠纷,以实现合同的目的,即获得预期的效益。

这就是合同关系中的法律合用规则之功力所在。

准确理解和纯熟掌握这些规则,不仅具有理论的价值,而且更重要的是具有实践的意义。

中山大学法学院·程信和

仓储合同

仓储合同是保管人储存存货人交付的仓储物,存货人支付仓储用度的合同。

仓储合同为诺成合同。

(一)保管人的主要义务包括:验收进库仓储物;安全保管;F现仓储物有变质或其他损坏的,及时通知存货人;储存期间届满时返还仓储物;对保管不善造成的损失承担赔偿责任等。

(二)存货人的主要义务包括:说明保管物性质;支付保管费及各种用度;按时提货,否则要加收仓储费;经催告在公道期限内不提取的,保管人可以提存仓储物。

委托合同

委托合同是委托人和受托人商定,由受托人处理委托人事务的合同。

(一)受托人的义务包括:按照委托人的指示处理委托事务;亲身处理委托事务;绝力办理委托事务;向委托人讲演处理情况和结果等。

(二)委托人的义务包括:预支处理委托事务的用度;支付报酬等。

委托人经受托人同意,可以在受托人之外委托第三人处理委托事务。

因此给受托人造成损失的,受托人可以向委托人要求赔偿损失。

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关于无权处分题目

这里所称"无权处分”,是指没有财产处分权而处分财产的行为,包括财产共有人之一未经其他共有人同意而处分共有财产的行为。

无权处分题目是一个相称复杂的法律题目,它涉及无权处分人与相对人,无权处分人与财产权利人,财产权利人与相对人三层民事关系的法律调整。

仅就笔者浅薄的学识所知,以德g典为代表的大陆法系g家的民法,为调整好这三层民事关系,解决好由无权处分所引F的民事题目,就使用了以下五项民事法律轨制: (1)民法总则的法律行为轨制。

民法总则的法律行为轨制首先对无权处分行为的效力作了划定,其精神为:无权处分行为是一种物权行为,经权利人追认的,或者无权处分人处分财产后,对处分标的物取得权利的,其处分行为自始有效。

这一规则对调整无权处分人与权利人,无权处分人与相对人的关系都具有重要的意义。

(2)的买卖合同轨制。

合同法的买卖合同轨制对出卖人的权利瑕疵担保责任作了划定。

按德g的物权行为与债权行为相分离的理论,买卖合同为债权行为;而根据买卖合同实施的,交付标的物并转移标的物所有权的财产处分行为,则为物权行为。

J如出卖人为履行买卖合同而实施的财产处分行为,因属于无权处分行为而无效,则并不影响买卖合同的债权效力。

J如买受人的债权因出卖人的无权处分行为的无效而不能实现,出卖人得依债的效力承担违约责任,赔偿买受人因此而遭受的损失。

买卖合同轨制有关出卖人的权利瑕疵担保责任的划定,对调整无权处分人与相对人的关系具有重要意义。

(3)的动产据有轨制。

物权法的动产据有轨制对动产善意取得的前提作了划定。

依此划定,自无权处分人受让动产物权者,只要具备了善意取得的前提,即使权利人对无权处分人的无权处分行为不予追认,受让人仍旧可以自其取得动产据有之时起取得据有物的所有权。

此种取得为原始取得,原所有人的所有权随之而消灭。

物权法动产据有轨制有关善意取得的划定,是调整权利人与自无权处分人处受让动产的相对人之间的民事关系的重要法律划定,对维护善意相对人的利益和交易的安全具有重要的意义。

(4)物权法的不动产登记轨制。

物权法的不动产登记轨制对不动产物权登记的公信力作了划定。

根据不动产物权登记的公信力,自登记名义人善意受让不动产物权者,即使登记名义人非真正权利人,也不管权利人是否追认,善意受让人仍旧自过户登记完成之时起,确定地取得其过户登记的不动产物权。

有关不动产物权登记公信力的划定,是调整权利人与自无权处分人受让不动产物权的相对人之间的民事关系的重要法律划定,其性质和意义与动产善意取得相同。

(5)侵权行为法的损害赔偿轨制。

侵权行为法的损害赔偿轨制对财产之损害如何赔偿作了划定。

根据侵权行为法有关损害赔偿的划定,当权利人的财产因无权处分人的无权处分行为而于法律S灭失J,权利人有权哀求无权处分人赔偿其因此而遭受的一切损失。

如前所述,按物权法有关动产善意取得和不动产登记公信力的划定,即使权利人不追认无权处分人的无权处分行为,受让财产的相对人仍旧可以在一定前提下取得无权处分人处分的财产。

在这种情况下,原权利人不能哀求受让人返还财产,而只能哀求无权处分人赔偿损失。

因此,侵权行为法有关损害赔偿的划定便成为z极解决权利人与无权处分之间的利益冲突的重要法律划定。

从以S先容我们可以望出,无权处分题目在民法理论S涉及物权行为与债权行为相分离的重大理论题目,在调整对象S涉及无权处分人与相对人,无权处分人与权利人,权利人与相对人三层民事关系,而解决由无权处分行为引F的民事题目的法律对策方案则跨越民法总则,物权法,债权法三域,牵动法律行为轨制,动产据有轨制,不动产登记轨制,买卖合同轨制,损害赔偿轨制五个民事法律轨制,是一个十分复杂的法律题目。

对这样复杂的法律题目,《征求意见稿》第31条却企图囊括动产善意取得,不动产登记公信力,合同效力等题目,对无权处分题目作出全面的划定。

该条划定:"无处分权的人处分财产或者共有人未经其他共有人同意处分共有财产,善意相对人因交付或者登记已经取得该财产的,合同视为有效,但该财产对处分权人具有特殊作用的除外."笔者固然十分佩服该条起草者敢于打破传统,入行立异的精神,但是对该条的内容仍旧不敢赞同,觉得它有不少地方值得商榷。

第1,该条视为有效的"合同”,毕竟是指物权合同或债权合同不明确。

J如是指引起物权变动的物权合同,则与《征求意见稿》第2条的划定相抵触。

由于按《征求意见稿》第2条的划定,合同法只划定引起债权关系F生,变更,z止的债权合同,并不划定引起债权关系F生,变更,z止的债权合同,并不划定引起物权变动的物权合同。

J如指的是债权合同,则又与《征求意见稿》第100条的划定相抵触。

由于《征求意见稿》第100条将出卖人的权利瑕疵担保责任作为买卖之债的一项内容加以了划定。

而出卖人权利瑕疵担保责任的F生又是以买卖合同有效为前提的。

J如买卖合同无效,不能履行,那就无出卖人权利瑕疵担保责任可言。

而按《征求意见稿》第31条的划定,J如买卖标的物是出卖人无权处分的财产,则买卖合同只能自买受人通过交付或登记取得该财产之时起,才能"视为有效”。

而在此之前,买卖合同是无效的,也就无出卖人权利瑕疵担保责任之可言。

第二,按各g物权法有关善意取得前提的划定,也不是象《征求意见稿》第31条的划定那样简朴,只要无权处分行为的相对人是善意的,不拘任何情况,都能自取得据有之时起取得据有物的权利。

J如无权处分人处分的财产是盗赃财,拾得物,就不合用善意取得。

J如无权处分人的处分行为是无偿法律行为,也不合用善意取得,在这两种情况下,财产权利人都可以哀求善意相对人返还财产。

因此,《征求意见稿》第31条的划定还可能与今后制定的物权法相冲突。

第三,其更错误的是,作为合同法,只应调整合同当事人之间的关系,详细到无权处分题目,合同法只应调整无权处分人与相对人之间的关系,而《征求意见稿》第31条却不守天职,企图通过划定无权处分人与相对人之间的合同"视为有效”来调整无合同关系确当事人-财产权利人与无权处分行为相对人之间的关系。

这种不守天职的作法,不仅打乱了民法业已形成的科学体系,而且也是行不通的。

由于即使划定无权处分人与相对人之间的合同未经财产人同意亦可"视为有效”,但是这个被视为有效的合同也只能拘束合同当事人-无权处分人与相对人,不能拘束合同关系之外的财产权人。

财产权人仍旧可以基于其财产所有权的对世性,取归其财产。

因此,唯有物权法的动产据有轨制和不动产登记轨制,通过直接划定与无权处分人入行交易的相对人在一定前提下原始取得财产所有权,原所有人的所有权消灭,才能调整无合同关系的财产权人与相对人之间的关系,达到维护交易安全的预期目的。

笔者以为,我g民法之完善现时走着一条由制定单行法到编辑民法典的道路,因此我们在制订单行民律时,包括制订合同法在内,都要充分考虑民法的整个科学体系,安守自己的天职,不要超越自己的规范范围。

为消除《征求意见稿》第31条与第2条,第100条的抵触,同时预防合同法在无权处分题目S与将来制定的物权法可能F生的抵触,笔者建议删除《征求意见稿》第31条的划定。

至于无权处分行为的效力题目,可以留到将来轨制民法典时放到民事法律行为轨制中往划定。

因为合同法只划定债权合同,不划定物权合同,因此从根本S说,合同法通则是不宜划定作为物权行为的无权处分行为的效力的。

八,关于债权人的代位权题目 《征求意见稿》第50条对债权人的代位权作了如下划定:"因债务人怠于行使对第三人的债权,严峻损害债权人到期债权的,债权人可以自己的名义通过诉讼代位行使债务人对第三人的债权,但法律划定或者按照债权性质不能合用代位权的除外。

代位权的行使范围以债权为限。

行使代位权取得的财产,回债务人后再了债债权."对这个题目值得检讨的是,债权人代位权的行使是不是需要限制于诉讼之内。

依债的保全 效力,债权人享有代位权和撤销权。

按g外民法和我g台湾地区民法的划定,债权人的代位权和撤销权固然都基于债的保全 效力而F生,但二者行使的方式却是有所不同的:撤销权只能于诉讼内行使;而代位权则既可以于诉讼内行使,也可以于诉讼外行使。

不知出于何种考虑,《征求意见稿》却没有区分代位权与撤销权,都划定只能于诉讼内行使。

个人以为,将代位权的行使限制于诉讼内是没有必要的。

支持本人这一望法的理由,至少可以举出以下三条: 第1,从债务人角度考察,债权人行使代位权对债务人有利而无害。

因为债权人行使代位权所取得的财产仍旧回属于债务人,因此债权人行使代位权的行为实际S是为债务人追 债的行为。

绝管债权人为债务人追收到的财产将用于了债债权人的债权,但是债务人通过债权人为自己追 债的行为而实现自己对第三人的债权,消灭自己对债权人的债务,坐享债权人追 债的成果,也是有利而无害的。

第二,从第三人的角度考察,债权人行使代位权也不影响第三人的利益。

债权人代位行使的债权,是债务人对第三人的既定债权,对第三人来说,是债务人亲身来向自己讨 债,或者是债权人根据其代位权来向自己讨 债,只要法律能保z自己所作的了债为有效的了债,并无区别。

因此债权人行使代位权也不影响第三人的利益。

第三,从社会的角度考察,通过债权人行使代位权,同时消灭债权人与债务人,债务人与第三人之间的连环债,三角债,对社会经济也是有利的。

基于S述三条理由,笔者以为,对债权人行使代位权,在立法Z策S应持鼓励的立场,而不应当加以限制。

另外,《征求意见稿》第50条第1款后段"代位权的行使范围以债权为限”一语是多余的。

由于本款前段已经指明债权人可代位行使的权利为"债务人对第三人的债权”。

再者,鉴于我g当前司法实务中,强制执行秩序混乱,在债务人的财产不足以了债其全部债务时,不顾债权同等原则,抢着执行债务人财产的现象十分严峻,因此有必要在《征求意见稿》第50条第2款中写明债权人对其行使代位权取得的财产无优先受偿权。

综合以S意见,建议对《征求意见稿》第50条作如下修改: "因债务人怠于行使对第三人的债权,严峻损害债权人到期债权的,债权人可以于诉讼内或诉讼外以自己的名义代位行使债务人对第三人的债权,但法律划定或者按照债权性质不能合用代位权的除外。

行使代位权取得的财产,回债务人后再了债债权。

对行使代位权取得的财产,债权人无优先受偿权。

在债务人的财产不足以了债其全部债务时,行使代位权的债权人应当与其他债权人同等受偿。

与代位权的行使不同,债权人撤销权的行使则必需限制于诉讼之内。

由于债权人撤销权的行使,无论对债务人或第三人的利益都有较大影响。

J如债权人行使撤销权撤销的行为是债务人实施的无偿法律行为,将使因该无偿法律行为而受益的第三人失往其所受的利益。

J如债权人行使撤销权撤销的行为,是债务人实施的有偿法律行为,则将涉及债务人与第三人交易利益以及交易的安全。

因此必需从严把握,经法院通过诉讼程序审查后再确定是否撤销债务人实施的法律行为。

九,关于一房多卖的题目 一房多卖,是我g现阶段房地产交易市场存在的一个凸起题目。

因为我g过往长期受苏联民法的影响,房屋买卖非经登记不受法律保护的观念根深蒂固,致使我g迄今为止对如何解决一房多卖题目未能提出一套科学的,同一的法律对策方案,从而导致司法实务中对有关案件的处理矛盾百出,很不同一。

不少案件的处理,放纵了一房多卖从中渔利的不法房地产商,对房地产市场的消费者利益的保护十分乏力,严峻挫伤了群众购房的积极性,影响了我g房地工业的健康F铺。

解决市场存在的题目,是合同立法的着眼点。

对我g房地产市场存在的一房多卖题目,我g合同立法本应入行划定,提出一套科学的法律解决方案。

然而,遗憾的是,《征求意见稿》对此却只字未提。

为弥补《征求意见稿》的这一缺陷,笔者想就如何解决因一房多卖而引F的纠纷题目谈谈个人的望法:先探讨有关民法理论,然后在此基础S提出个人的立法建议。

一房多卖题目既存在于现房交易市场又存在于商品房预售市场。

因为解决两个房地产市场泛起的一房多房题目的理论依据不同,因此有必要分别讨论。

(1)解决现房交易市场一房多卖题目的立法建议。

要准确解决现房交易市场的一房多卖题目,公P保护交易双方,z为重要的是要打破房屋买卖合同非经登记就不成立,不成立的合同天然不受法律保护的旧观念,树立物权行为与债权行为相分离,未办理房屋产权过户登记不影响房屋买卖合同债权效力的新观念。

房屋买卖合同非经登记就不成立的观念,在理论S是十分错误,在实践S也是十分有害的。

其理论S的错误在于把房屋出卖人履行其债务的行为-办理产权过户登记,转移房屋所有权的行为,当做了买卖合同成立的前提,荒谬地倒置清偿的成立与债的履行的逻辑关系。

试问,在办理房屋产权过户登记,已经转移了房屋所有权后才成立的房屋买卖合同,出卖人转移房屋所有权的债务又何在呢?实在践S的危害在于,它只保护出卖人已办理产权过户登记,即出卖人已履行转移房屋所有权义务的房屋买卖合同,不保护出卖人未办理产权过户登记,即出卖人尚未履行转移房屋所有权义务的房屋买卖合同,使当事人慎重订立的房屋买卖合同成为一纸空文,使出卖人是否履行其转移房屋所有权的义务不受任何约束,在客观S支持了脚踏两船,不取信义,不履行商定义务的出卖人,损害了恪守诺言,当真履行给付价金义务的买受人的利益,从而造成出卖人随意毁约,一房多卖现象的F生,严峻损害现房交易市场的安全和秩序。

在过往的司法实务中,不乏这样的案例:有的房屋买卖,双方已成交多年,只因当事人欠缺有关法律知识而未办理房产过户登记手续,后来因房价S涨,出卖人要求还款退房,还得到了法院的支持。

有的房屋买卖,当事人双方两三次往房产治理部分办理房产过户登记,皆因办事职员不在或单位开会等原因而未果。

后来买受人因忙于其他事务而略有耽搁,再找出卖人办理登记手续时,即F现出卖人已将房屋高价卖与了他人。

官司打到法院,法院也只责令出卖人退还价款了事。

在房屋买卖合同非经登记不受法律保护的思惟观念的支配下,如斯处理房屋买卖合同履行中的纠纷,哪里还有法律S的公P,正义可言,道德S的天理,良心可言。

要准确处理房屋买卖合同履行中的纠纷,公P保护房屋出卖人,买受人之间以及一房多卖中的各买受人之间的利益,唯有采纳德g民法的物权行为独立性理论才有可能。

按物权行为独立性理论,订立房屋买卖合同的行为是债权行为,其法律效果是引起缔约人之间债权债务关系的F生;而办理房屋产权过户登记的行为是物权行为,其法律效果是引起房屋所有权的转移。

物权行为是区别于债权行为的独立行为,物权行为未实施,并不影响在此之前实施的债权行为的法律效力。

按这套理论来处理房屋买卖合同履行中的纠纷,其作法就正与坚持买卖合同非经登记不受法律保护的观念相反:在未F生一房多卖,房屋买卖合同尚可履行的情况下,法院就不能再支持毁约确当事人,而应当强制其履行合同义务:J如买受人拒尽给付价金,就应当强制其给付;J如出卖人拒尽办理房屋产权过户登记,就应当强制其办理。

这样处理因一方毁约而F生的房屋买卖合同纠纷,既可以公P保护房屋买卖双方的利益,又可以防止随意毁约,维护房屋交易的安全。

在F生一房多卖的情况下,法院就应当按照物权优先于债权的原则,首先保护通过产权过户登记已经取得房屋所有权的买受人的利益。

但是,对因一房多卖而不能履行的房屋买卖合同,就不能再按合同无效的原则,合用返还不当得利的规则,仅责令出卖人退还价金了事,而应当按合同主观履行不能的规则,责令出卖人承担违约责任,赔偿买受人的一切损失。

在计算买受人的损失J,还可以将出卖人从一房多卖中获得的不合法利益视为买受人的可得利益的损失,责令赔偿给买受人。

这样处理,不仅维护了房屋过户登记的效力,还可以充分维护不能获得房屋所有权的买受人的利益,使房屋出卖人不能利用一房多卖而从中渔利,从而有效防止一房多卖现象的F生,维护房屋买卖的秩序和安全。

《征求意见稿》第119条划定:"出卖人应当在房屋买卖合同成立后,及时提供有关产权登记需要的文件,并协助办理登记手续。

无合法理由不提供有关产权登记需要的文件的,买受人可以解除合同,并哀求赔偿损失."该条基本采纳了物权行为独立性理论,将"及时提供有关产权登记需要的文件,并协助办理登记手续”作为出卖人的一项义务划定了下来,没有再把登记作为房屋买卖合同成立或有效的前提,在立法精神S较之过往的有关划定来,已有很大提高。

但是仍旧存在以下两点缺陷:第1,贯彻物权行为独立性理论不彻底,没有全面维护房屋买卖合同的债权效力。

该条对出卖人无合法理由而拒尽办理产权过户登记的,只划定了"买受人可以解除合同,并哀求赔偿损失”,没有划定买受人可以哀求强制过户登记,其中隐含有J如出卖人坚持拒尽过户登记,法院仍须听任出卖人毁约的味道。

第二,该条本可以对一房多卖的题目作出划定,然而没有对此作出划定。

为弥补该条的这两个缺陷,建议对该前提作如下修改: "房屋买卖合统一经依法订立,即具有债的法律效力,出卖人应当履行交付房屋并转移房屋所有权的义务,买受人应当履行给付价金的义务,一方拒尽履行合同义务的,另一方可以哀求强制执行,也可以解除合同,哀求赔偿损失。

产权过户登记是转移房屋所有权的必要程序,房屋买卖非经产权过户登记,不F生房屋所有权转移的法律效果。

一房多卖,已办理产权过户登记的,应优先保护;都未办理产权过户登记的,应优先保护成立在先的合同。

出卖人对因其一房多卖而不能履行的房屋买卖合同,应当依法承担违约责任,支付违约金,赔偿买受人因此而遭受的损失。

出卖人从中渔利,其牟取的不合法利益可视为买受人的可得利益损失。

" (2)解决商品房预售市场中一房多卖题目的立法建议。

解决商品房预售市场中一房多卖题目的枢纽,是准确熟悉预售登记的法律意义。

跟着我g房地工业的F铺,为维护商品房预售市场的秩序和安全,在我g商品房预售市场已普遍建立商品房预售登记轨制。

但是轨制初建,难免对预售登记的法律意义缺乏准确的熟悉。

司法实务中存在两种错误的倾向:一是一些房管部分把预售登记视为房屋预售合同的成立要件或生效要件,拒尽对未入行预售登记的合同入行产权登记。

其中原因,除了对预售登记的法律意义缺乏准确熟悉外,恐怕还有部分利益的考虑。

二是根本无视预售登记的法律效力,不给已办理预售登记的合同以优先的法律保护。

例如,某房地产商a,就统一预售房与b,c订立了两份商品房预售合同,但其中与c的合同办理了预售登记,与b的合同没有办理预售登记。

房屋建成后,b,c分别向某市仲裁委申请仲裁,要求取得该预售房。

某市仲裁委分别组成两个仲裁庭对两个案件入行仲裁,结果一个庭裁决将预售房登记给b,另一个庭又裁决将预售房登记给c.弄得法院无法强制执行,见笑于人。

那么,商品房预售登记的性质和意义毕竟是什么呢?商品房预售登记的律性质,与现房买卖中的产权过户登记完全不同。

商品房预售登记所登记的并非房屋的所有权,而是房屋预售合同商定的债权。

由于所有权的成立,必以特定标的物的存在为条件。

而在入行房屋预售登记时,并不存在可资房屋所有权成立的特定房屋。

由商品房预售登记的这一性质所决定,商品房预售登记的法律意义既不在于制约商品房预售合同的债权效力,也不在于移转预售房的所有权,而在于经过预售登记这一公示程序,使商品房预售合同商定的债权取得对抗第三人的法律效力。

债权为对人权,原本是不具有对世效力(即对抗善意第三人的法律效力)的。

但是,经过登记这一公示程序,却可以使其物权化,取得相称于物权的对世效力。

恰是由于债权经过登记可以物权化,取得对世效力,商品房预售登记轨制才具有了预防一房多次预售,并解决因一房多次预售而F生的矛盾,冲突的价值。

准确解决商品房预售中的一房多卖题目,除了要充分运用商品房预售登记轨制外,还要根据商品房预售人与现房出卖人一房多卖所追求的不同目的,采取不同的法律措施,才能阻止其违法目的的实现。

现房出卖人一房多卖去去F生于第二个买受人出价较高时,其目的在于追求高价。

因此将价差作为不能取得房屋所有权的买受人的可得利益损失赔偿给买受人,使出卖人不能从中渔利,即可达到预防一房多卖的目的。

而房地产商一房多次预售或预售后又典质的目的,则去去在于筹集房地产开F资金。

因为预售房的价格形成J制不同于现房,房地产商通过一房两次预售而牟取价差的可能性并不大。

因此,解决一房多次预售的题目,除了要运用预售登记来确定保护各买受人的先后顺序外,在处理不能履行的预售合同S,较之现房买卖合同来,应有所不同。

笔者以为,为保护商品房消费者的利益,打击不法房地产商一房多次预售或者房屋预售后又往典质的不法行为,在这个题目S可以鉴戒消费者权益保护法的有关划定,责令不法房地产商双倍返还不能获得预售房的买受人给付的预支款。

在这个题目S,之所以可以鉴戒消费者权益保护法的有关划定,是由于,一房多次预售,或者房屋预售后又往典质,其违法性并不次于卖赝品者。

卖J贷者尚且向买方给付了一个尚能使用的商品,而一房多次预售,或者预售后又往典质贷款,则纯属玩空手道以P钱。

另外,J如说现房买卖是一个出卖人对一个买受人的话,那么商品房预售则是一个房地产商面对为数众多的买受人。

因此,商品房预售中的一房多卖,或者预售后又往典质,其社会危害性更大于现房买卖中的一房多卖,因此也应当有更为严肃的法律制裁措施。

基于以S熟悉,建议在《征求意见稿》第119条之后增加如下一条: 商品房预售合统一经依法订立,即具有债的法律效力,双方当事人都应当严格履行合同义务。

房屋预售合同应当依法办理预售登记。

房屋预售合同经预售登记后,买受人的债权具有对抗善意第三人的法律效力。

对统一预售房订立两个以S预售合同的,应优先保护已入行预售登记的买受人的债权;都未入行预售登记的,应优先保护合同订立在先的买受人的债权。

商品房预售人对其因一房多次预售而不能履行的预售合同,应依法承担违约责任,并可以照《中华人民共和g消费者权益保护法》第49条的划定,责令预售人双倍返还买受人给付的预支款。

本文是利用今年暑J的空闲写成的。

本文写作刚刚结束,正预备找法学刊物F表时,《中华人民共和g合同法(草案)》(以下简称《草案》)宣布了。

因此,在本文的后面,还不能不就本文所涉及的题目,针对《草案》的有关部门,作些说明。

本文针对《中华人民共和g合同法(征求意见稿)》研究的九个题目,个别题目已在《草案》中解决了,但是尽大多数题目在《草案》中仍旧存在。

《草案》已经解决或部门解决的题目有:(1)《草案》第54条在划定因重大曲解而订立的合同可以撤销时,已经删除了《征求意见稿》第35条中的但书。

(2)《草案》第13条第1款划定:"当事人对合同的标的,数目等内容协商一致的,合同成立”,第42条第1款划定:"依法成立的合同,自成立时生效”,已经划清了合同成立与合同有效的界限。

但是,《草案》第42条第2款仍旧照搬了《征求意见稿》第25条的划定,没有对未履行法定批准,登记手续的合同的效力题目,作出一般性划定。

除这两个题目外,本文针对《征求意见稿》研究的其他七个题目,在《草案》中都仍旧存在。

其中,特别值得一提的,是有关无权处分题目的划定。

在这个题目S,《草案》第51条固然鉴戒德g民法典第185条的划定,对《征求意见稿》第31条作了如下修订:"无处分权的人处分他人财产,经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的,该合同有效”,但是正如本文前面所指出的,无权处分行为是债权合同确当事人为履行自己债务而移转他人财产权利的行为。

该行为属于物权行为,其是否能够得到权利人的追认,均不影响无权处分人与相对人订立的债权合同(如买卖合同)的效力。

相反,无权处分人还应当在债的关系中对相对人承担权利瑕疵担保责任。

因为无权处分行为是物权行为而非债权行为,因此德g民法典将它划定在民法典总则法律行为一章中是恰当的,而《草案》将其移植到合同法通则中则是不恰当的。

由于法律行为包括清偿权行为和物权行为,而合同法作为债法的组成部门则只能划定债权合同,不能划定物权合同。

因为体系位置错误,《草案》第51条关于无权处分行为效力的划定,是直接与《草案》第2条关于合同定义的划定,《草案》第146条关于出卖人权利瑕疵担保义务的划定相抵触的。

基于前述理由,笔者以为应当删除《草案》第31条,将无权处分行为的效力题目留待今后制订民法典时,放到民事法律行为一章中往划定。

对《草案》,本人特别感到遗憾的是它删除了《征求意见稿》第八章第二节关于房屋买卖合同的划定。

买卖,按其标的物的不同,可分为动产买卖,不动产买卖与电力,自来水,暖力,燃气供给三类。

在我g,因为对土地实行公有制,禁止买卖,因此不动产买卖仅限于房屋买卖。

在前述三种买卖中,房屋买卖是z为重要的一类买卖,不仅纠纷多,而且解决的难度大。

正如本文前面所指出的,我g房地产市场形成不久,秩序混乱,题目成堆,亟待合同法加以规范。

由房屋买卖在买卖中据有的特殊地位所决定,在我g民法教授教养中,人们在讲授买卖的一般规则后,总要特别讲授有关房屋买卖的特殊规则,而对电力,自来水,暖力,燃气供给合同则很少有人讲授。

由此观之,J如电力,自来水,暖力,燃气供给合同可以在合同法中据有一席之地的话,那么房屋买卖合同毫无疑问应当在合同法中据有一席之地。

因此,笔者建议将《草案》第八章,第九章合并,分《一般划定》,《房屋买卖合同》,《电力,自来水,暖力,燃气供给合同》三节对买卖合同入行划定。

以此类推,还应当将《草案》第十二章与第十三章合并,分《一般划定》,《房屋租赁合同》,《融资租赁合同》三节对租赁合同入行划定,将《草案》第十四章与第十五章合并,分《一般划定》与《建设工程合同》两节对承揽合同入行划定,将第十八章与第十九章合并,分《一般划定》,《仓储合同》两节对保管合同入行划定。

通过以S说明可知,本文固然是针对《中华人民共和g合同法(征求意见稿)》而写作的,但是它对刚宣布的《中华人民共和g合同法(草案)》的修订仍旧具有重要的参考价值。

这固然是作者的一种自信,但也请合同法的起草者和我g立法JG将本人的观点作为一家之言,给予应有的留意。

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